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1、现行医疗损害补偿的立法现状分析及立法思考 一、现行医疗损害补偿的立法现状分析 随着医疗事故解决条例的出台,确立了国内现行医疗事故民事补偿争议解决方式的三种途径:一是当事人双方协商解决;二是当事人双方不乐意协商解决或协商解决不成功的，当事人双方可以向卫生行政部门提出行政调解;三是可以直接向人民法院提起民事诉讼。医疗事故解决条例与医疗事故解决措施在解决医疗事故纠纷方式相比：一是增长了当事人协商解决纠纷的方式;二是将卫生行政解决的补偿改为卫生行政居间调解的民事补偿；三是将诉讼解决方式明确为民事诉讼，这一方面表白了条例的巨大进步,但另一方面也反映浮现行解决方式途径仍然存有缺陷，同步条例仅为行政法规,其
2、中有关医疗事故鉴定的程序有违公正性，保障患者复制病历、封存档案等权利缺少可操作性,补偿原则方面也较低,明显体现部门保护主义色彩，这一切均呼吁加快医疗损害补偿案件的立法步伐，具体从如下几种方面论述。 (一)医疗损害补偿原则单一 国务院医疗事故解决条例在立法之价值取向上采民事法性质，贯穿了平等地解决医疗纠纷的理念，致力于追求公平与正义。应当说立法价值的主线转变是条例的最大进步。但是遗憾的是它毕竟属于行政立法，仍不可避免地会带有行业保护的痕迹,过度考虑医疗机构的福利性质，仍旧采用单一的限额补偿原则。个人的生命权、健康权在现代社会高于其她一切权利已成为共识。世界各国的医疗立法，对患者因医疗行为所受损害
3、，所采用的原则基本都是“受害人有权规定加害人承当因过错侵权行为导致的一切损失,从而使受害人恢复到损害未曾发生的状态”。历史表白，违背法的伦理的法律、法规是很难发挥其应有作用的。实践表白，正由于忽视了中国的国情和法律要义，致使医疗损害补偿产生了法律合用的混乱。(二)医疗损害鉴定存在问题 鉴定不公是近年来医疗损害补偿过程中反映最为强烈的问题。新华社在8月报道了贵州的医学会组织专家对条例实行一年来，99例曾经被鉴定为不属于医疗事故的鉴定结论重新鉴定，居然有50例得以“翻案”。（秦亚洲:“医疗事故为什么一半翻案”,人民法院报8月2日,第版)。突出表目前如下几种方面： 1、医学会地位不独立。条例规定医疗
4、事故技术鉴定工作,由医学会组织的专家鉴定组行使。根据国务院998年10月25日发布的社会团队登记管理条例的规定，医学会地方卫生行政部门是辖区内地方医学会的业务主管单位。由于医学会的编制、办公用房、办公设备、启动经费和办公经费缺失,基本是在本地卫生行政部门内办公，在人员、财产上不独立。故在人、财、物上与卫生行政部门无法脱钩。其中立性与独立性也大打折扣。而专家鉴定组又是在医学会的组织下开展医疗事故技术鉴定的,专家鉴定组自身无独立承当民事责任的能力,故这种鉴定中立的可信限度是令人置疑的。 2、医疗事故技术鉴定人员无法中立。根据卫生部7月19日第30号令医疗事故技术鉴定暂行措施第六条规定,具各下列条件
5、的医疗卫生专业技术人员可以成为专家库候选人:有良好的业务素质和执业品德；受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高档技术职务3年以上;健康状况可以胜任医疗事故技术鉴定工作。实践中具有上述条件的专家同被鉴定医院之间大多是“同行加近邻”的关系，此外，上述专家普遍缺少法学知识，不能从损害参与度上客观的分析医方的责任,其制作的鉴定报告要么不够成事故，要么结论模棱两可,无方从法理上说服当事人。、鉴定程序的启动缺少可操作性。条例规定医疗事故技术鉴定程序的启动涉及二种方式,其一为卫生行政部门移送鉴定；其二为医患双方共同委托鉴定。同步,医疗事故技术鉴定暂行措施第十三条第一款规定，当事人一方直接向
6、医学会提出鉴定申请的,医学会不予受理。从而限制了一方当事人启动医疗事故技术鉴定程序的权利,损害了患方的利益。在患者觉得医方已构成医疗事故，而医方予以否认，回绝与其共同提请鉴定的情形下,按条例规定，患方只能规定卫生行政部门子以解决，向其提出鉴定祈求。卫生行政部门在接到医疗事故争议当事人规定解决医疗事故争议的申请后,只有经审理觉得需要进行医疗事故技术鉴定的，才移送医学会子以鉴定。而实践中卫生行政部门与医疗机构之间有着千丝万缕的关系，卫生行政部门完全也许基于多种考虑,把该鉴定的医疗事故争议做出不需要提交鉴定的决定。显然，此决定难以使患方信服,于是，患方为争取自己的权利，唯一的措施是将医方告上法院或向
7、卫生行政部门提起行政复议或行政诉讼。但这将与条例所标榜的及时、便民的原则背道而驰。 （三）医疗损害补偿费用计算原则不合理犹如上文所述,医疗损害补偿费用的计算要参照条例的规定,而条例的原则比人损解释的原则要低的多，继道赔和一般人损原则统一后来又引起了新一轮“同命不同价”的讨论。具体表目前如下几种方面: 、条例未规定死亡补偿金。条例对医疗损害补偿范畴规定不全面，导致患者死亡的,未规定死亡补偿金，而仅规定精神损害安慰金,且补偿年限最长不超过6年,按照医疗事故发生地平均生活费计算。一般人损死亡补偿金可以计算到,且是按照事故发生地居民人均收入计算。 2、不补偿原发疾病的医疗费用不合理。根据条例第五十条的
8、规定，就医疗费的补偿,不涉及原发性疾病,仅补偿对患者导致的损害所发生的医疗费，并按据支付。实践中，此规定不合理且可操作性不强。据此规定规定患者的治疗结束后才干主张补偿。但在现实生活中，医院导致的后果要别人治疗后再索赔,一般人难以接受。如果再加上患者经济困难，则心理更难以平衡。并且,原发性疾病所产生的费用很难分清,往往通过鉴定也不能拟定。判是不判？这让法院处在两难境地。要么审理期限变得很长,甚至遥遥无期,要么一案变数案,不利于对患者的及时保护。 3、条例规定的继续治疗按基本医疗费用支付无法操作。目前国内并没有“基本医疗费用”的范畴及项目的规定。条例起草人员解释，基本医疗费用可以参照“医疗机构所在
9、地的省级城乡职工基本医疗保险范畴”加以拟定。笔者觉得这种解释是不合理的。城乡职工基本保险是根据198年12月14日国务院有关建立城乡职工基本医疗保险制度的决定而开展的一项医疗保障改革措施，医疗费用的范畴及支付原则均有相应限制。纵观世界各国医疗立法和实践，对于医疗事故后续治疗的费用,各国大多规定以“在医疗上和社会一般观念上都具有必要性和合适性”为根据加以料断。也就是说，医疗事故后续治疗费用只要是在医疗上和社会观念上都属一于必要且合适,就应当予以补偿。因此笔者觉得在这种结识下国内目前是无法充足保护受害人合法权益的。 、没有规定患者残疾护理费。对因医疗事故导致残疾而生活不能自理的患者而言,必要的护理
10、是其生存所必须的,但由此产生的损失却得不到法定的补偿,这难说公平。笔者正在解决的一起医疗纠纷，患者因入院待产，医方采用助产措施不当，导致患者在两个月内持续接受三次手术,命是保住了,但导致子宫切除，肾衰竭,无法行走，需要护理。她无法接受出院后来的护理费得不到补偿的现实。 二、医疗损害补偿的立法思考（一)单独立法的必要性目前条例的施行过程中产生了诸多问题,矛盾的焦点就是法律的位阶问题,条例作为行政法规无法担当医疗损害补偿的重任,应当有一部完善的医疗损害补偿法来规范医患双方的行为。该法具有一定的法律、社会基本。在筹划经济时代，国内实行的是福利医疗制度,收费低廉，患者支付的费用一般不不小于实际费用。一
11、旦发生医疗事故,医疗单位给子患者一定补偿的同步，患者所属单位和国家也分担事故善后的解决。随着国内医疗制度的改革,医疗单位已按市场经济的规定向患者收取实际费用,发生医疗事故纠纷时，是医患双方之间形成的民事法律关系。从措施的颁布到条例的实行，已有10余年的历史,有关部门也积累了一定的实践经验，无论是患方还是医疗机构都渴望有一部较为完整的法律来规范医疗损害补偿。同步该法的颁布有助于统一执法尺度,对体现法律的公正、社会的公平无疑将起到积极的作用。（二)确立多层次补偿原则 条例在医疗损害补偿中越来越被动，在医疗损害补偿法中要想变化这种被动的局面，必须确立多层次补偿原则。采用补偿范畴涉及人身、财产和精神损
12、害，补偿额度根据不同的医疗行为和单位的不同性质所致损害，分别合用全面补偿原则、限额补偿原则、惩罚性补偿原则和衡平性补偿原则。1、确立全面补偿、限额补偿并重的原则。随着实行医疗卫生服务体制全面商业化、市场化带来的诸多的弊端,目前政府强调的是医疗卫生服务体制的分类改革。其政策要点是将医疗卫生服务体制分为两类,一类放开定位为营利性机构,按照公司化模式进行组织和管理；另一类为非营利性机构，重要追求公益目的，政府给与经济上的支持。这种医疗服务的二重属性,决定了医疗行为的过错损害补偿原则也相应的体现双重性,即商品性的医疗行为损害补偿合用全面补偿原则,福利性的医疗行为损害补偿合用限额补偿的原则。2、实行惩罚
13、性补偿原则。对于在市场经济利益最大化的驱使下，医疗行为人运用手中的医学治疗权谋求自己的利益,在一定限度上离开了为医疗服务接受者服务的主线目的，如过度医疗、虚高药价、医疗欺诈。行为人为了自己的非法利益而去侵害她人的合法利益,具有故意行为,因此惩罚性补偿原则对此行为具有合法性和现实意义。 、衡平原则的合用。对于农村的村镇卫生室、城乡的社区医院和私人诊所,收费甚微,财力有限,医疗水平受限，在主观恶性很小的状况下，可以考虑合用衡平原则,避免由于过重的补偿使诊所难觉得继,就此关闭,从而不利于整个医疗卫生体制的发展。 （三）建立医疗损害补偿纠纷的强制保险制度 为了维护受害人的利益和分担转移危险损失,保险制
14、度已为各国广泛采纳。目前，国外医疗事故的补偿都是依托医疗保险来实现的。为了保护医生对社会提供服务,保险公司为其提供职业责任险，在对保险期内发生的且在规定期内提出索赔的因过错导致的事故,由保险公司补偿。 笔者觉得,国内设立医疗事故责任保险是很必要的。一方面,立法中应确立民事补偿制度和强制保险制相结合原则，根据医疗事故的级别分别制定统一的补偿原则,在补偿基本上,确立法定保险制度;另一方面,明确补偿责任范畴,补偿机构和范畴应恰当，需既充足保护受害人的合法权益，又不至于因高额补偿而影响医疗及保险事业的发展；再次,明确补偿责任的责任主体,根据风险共担原则，分散医疗事故的补偿责任，重要责任者（医生、护士）
15、应承当部分补偿责任,该补偿部分可以保险人先期支付后获得代位追偿权,这样既可以充足救济受害人，也可以加强医务工作人员的责任心,促使其谨慎从医。 目前，在国内开展医疗责任保险的法律环境很不抱负，必要的有关实体和程序法亟待完善，在这种条件下,建立医疗保险制度的核心在于医疗保险金的贯彻。笔者觉得，第一部分就是医疗机构从自己的收入中拿出合适的比例作为医疗保险金;第二部分,就是在每年政府对财政拨款中专列项作为医疗责任专项保险金；第三部分,本着患者自愿原则,在医院的门诊或住院费中合适增收一定的比例作为保险金。建立医疗事故强制保险制度，可以最大限度的保护患者和医生的合法权益。(四）建立以人民法院主导的新的医疗事故鉴定体系现行的以医学会为主导的鉴定机制有些许弊端：一是卫生行政部门有护短的嫌疑;二是集体鉴定制不利于鉴定人员独自承当责任,影响鉴定的公正性。为改善这种现状，应建立以人民法院为主导的鉴定体系。医疗事故鉴定应不再由卫生行政部门负责,而由法院负责。这样做的好处不仅可以避免卫生行政部门护短,并且符合依法治国的原则和精神；医疗行政部门重要从事医务人员的行政管理，从严把握从医人员的业务和道德资格。医疗事故鉴定人员不应局限于某一区域,应由法院在全国范畴内随机选择。有些疑难案例的鉴定人员甚至可以从国外选择;鉴定的措施可以用通信也可以通过网上
