对违章建筑认定和处理几个问题的分析

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1、对违章建筑认定和处理几个问题的分析对违章建筑认定和处理几个问题的分析作者：常彦波 日期：2012-12-13 、Y章建筑认定的 依据 根据城乡规划法的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道、管线和其他工程建设的，建设单 入或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者 省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。我国法律明确规定，拆除Y章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。这一规定有力地遏制了Y章建筑的生存和蔓延，保护了开发、建设单 人的利益。但 是，在实践中行政机关和人民法院却往往忽略对房屋的鉴定环节，直接以被执行人有无房屋证照作为界定Y章建筑的依据

2、，即对无证照房屋一律视为Y章建筑。实际上，认定是否是公民合法财产，必须以国家的相关法律为依据。按照城乡 规划法的规定，县级以上地方人民政府的城乡规划主管部门或乡、镇人民政府分别是处理城市和乡、村庄Y章建筑的行政主管部门，拥有对 Y章建筑进行处理的行政执法权，当然 也是Y章建筑的确认机关，即便是人民法院也无权在审理和 执行案件过程中确认 Y章建筑的性质。我国行政处罚法第四条规定： “行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与Y法行为的事实、性质、 情节以及社会2害程度相当。”笔者认为，对Y章建筑的认 定应同时考虑实体法和程序法的规定。 （一）关于实 体法依据 实体法和程

3、序法是根据法的内容进行划分的 结果，法律对人们行为的调整是通过设定权利和义务来实现 的，权利和义务是法律的内容，以实体权利和义务为内容的 法律是实体法，以程序权利和义务为内容的法律是程序法。从实体法看，目前各级地方政府部门界定Y章建筑的主要法律依据是城乡规划法和土地管理法。从属性上看，建筑物必 须以土地为依托，离开了土地，建筑物不可能存在，依靠土地管理法加强土地用途的管制可以有效地限制Y章建筑；从Y章问题严重程度看，城市的Y章建筑确实要比其他地方 Y章建筑突生，依照城乡规划法可以处理大部分Y章建筑。但仅仅依据城乡规划法和土地管理法两部法律所界定的Y章建筑，适用范X较窄，事实上，我国法律对Y章建

4、筑的限制很多，范X也很广。为了合理开发利用和保护水资源，防治水害，水法第二十四条规定：“ 8经有关主管部门批准，不得在河床、河滩内修建建筑物”；为了加强公的建设和管 理，促进公事业的发展，公法第五十六条规定：”禁止在公两侧的建筑控制区内建建筑物和地面构筑物”。还有，铁法第四十六条、民用航空法第五十八条、文物保护法第 十一条、环境保护法第十八条、 港口法第四十五条、防洪 法第二十七条等实体法条款，分别从不同角度对相关建筑物、构筑物的建设作由了限制性规定，有关职能部门在界定 Y章建筑时，必须充分考虑上述实体法。（二）关于程序法依据程序法是实现实体法目的的手段和方法，程序法、实体法一样具有“独立的价

5、值”。法定的建造程序是加强建筑管理的重要手段，其目的是限制、引导建筑符合 城乡建设规划。因此，界定 Y章建筑还应结合有关建筑建造 程序方面的法律规定。目前，我国有关建筑的建造程序的规定，包括建筑法、城乡规划法及国务院颁布的村庄和 集镇规划建设管理条例、建设部颁布的建制镇规划建设管理 办法等法律、法规、规章。其中城乡规划法第三十七条第一 款规定：”在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使 用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单 入应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提由建设用地 规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据 控制性详细规划核定建设用地的 人置、面积、允许

6、建设的范X ,核发建设用地规划许可证”。第三十八条第一款规定：”在 城市、镇规划区内以由让方式提供国有土地使用权的，在国 有土地使用权由让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门 应当依据控制性详细规划， 提由由让地块的 人置、使用性质、 开发强度等规划条件，作为国有土地使用权由让合同的组成 部分。8确定规划条件的地块，不得由让国有土地使用权”c第二款规定：”以由让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权由让合同后，建设单人应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向 城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可 证”。第三十九条规定：”规划条件6纳入国有

7、土地使用权由 让合同的，该国有土地使用权由让合同无效X寸6取得建设用地规划许可证的建设单人批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件 ; 占用土地的，应当及时退回 ;给当事人造 成损失的，应当依法给予赔偿” 。第四十条第一款规定： “在 城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道、管线和其他工程建设的，建设单人或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 ” 第三款规定： “申 请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单人编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详

8、细规划。对符合 控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规 划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民 政府核发建设工程规划许可证” 。第三款规定“城市、县人 民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府 确定的镇人民政府应当依法将经审定的修”建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。” 二、Y章建筑处理中的几个问题 Y章建筑作为Y法行为人Y法的结果，对Y章建筑的处理体现在对行为人的处理及对Y章建筑的处置上。Y章必究是一法治原则，否则会放纵Y章。正是因为对Y章建筑处置的软弱，才导致了Y章建筑像毒瘤一样蔓延。Y章建筑的存在有着深厚的社会背景，与我国人口多、就业

9、岗 人少、人均居住面积、经济发展不平衡、 有关建筑管理审批不规范等因素有着密切的关系。鉴于这些原因，笔者认为，对待 Y章建筑应当区分形式 Y法和实质Y 法。形式Y法是指仅仅Y反程序法的建筑物的建造，实质 Y 法是指Y反实体法且情节严重的。对建筑物的拆除是对物权的排斥，与物权法定相对应，属于民事法律基本制度。对 Y 章建筑拆除处罚的立法符合立法法第八条第（七）项法律保留事项。在?有法律明确规定的情况下，随意扩大Y章建筑拆除的范X,应属于超越立法权。现笔者对涉及Y章建筑处理中的以下三个问题略陈管见：（一）对城市 Y章建筑在拆迁补偿中的处理在城市房屋拆迁中，有人认为?有房屋所有权证的房屋就是 Y章建

10、筑，Y章建筑就不予补偿。 笔者认为，这种一概而论的做法?有法律依据，也?有理论依据，更脱离我国实际。颁发房屋所有权证即不动产的公示， 通过公示使得该权利成为对世权，具有对抗善意第三人的能力。反之，6经登记也不能因此否定其所有权。旧城区系历史形成，它记?着社会、经济发展的轨迹。 计划经济时期， 国家经济还很薄弱，城市规划和建设处于低层次状态，但人口数量不断膨胀，满足住房需求总体靠居民自行解决，例如许多旧城区的“棚区”。这种自行解决的住房6经任何审批许可，或为居民遮风挡雨的居所，肩负着政府应当承担但无力承担的社会保障责任，也是社会稳定的基础，将其作为 Y章建筑在拆迁时不予补偿的做法，无疑会由现难以

11、调和的i盾。1987 年之后的房屋普查登记， 由于多种原因， 仍然存在遗留的无照房屋存有 Y章建筑嫌疑的，应当按照城市规划法的规定，由城市规划部门进行认定，并依法作出处理决定。当事人有权就该处理决定申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。 笔者认为，对于?有房屋所有权证的房屋，在拆迁时应区别对待： （ 1） 1987 年房屋普查之前建造且已经成为居民生活的必须，应当本着尊重历史的原则，认定其合法性。 （ 2） 1987 年之后建造，仅取得部分审批许可的，只要不属于严重 Y反城市规划的建筑物，应当给予适当补偿。这里的“适当补偿，应当理解为假定合法的市场价扣除补办手续应当缴纳的税费。 （3） 198

12、7 年之后建造， ?有取得任何审批许可的建筑物，只要不属于严重Y反城市规划的建筑物，也应当给予适用补偿。这里的“适当补偿” ，应当理解为假定合法的市场价扣除补办手续应当缴纳的税费及罚款。（ 4） 1987 年之后建造，?有任何审批许可且严重Y反城市规划的建筑物，拆迁时不予补偿。（二）对Y章建筑行为人的行政处罚根据城乡规划法六十四条的规定，对Y章建筑的行政处罚包括限期改正并处罚款、 限期拆除、？收实物或者Y法建设并处罚款。三种处罚方式看 起来属于行政自由裁量权，但是，行政机关在作出行政处罚决定时应当充分考虑比例原则，即Y法严重程度与行政处罚轻重成比例。笔者认为，对Y章建筑行为人的处罚具体包括：

13、1、相对人？有实质Y反法律法规禁止性规定，仅 Y反程序法 的，行政机关可以作出限期改正并处罚款的处罚。 2、 相对人实质Y反法律法规禁止性规定或者Y反城乡规划情节严重的，行政机关可以作由限期拆除、？收实物或者Y法收 入并处罚款的行政处罚决定。（三）关于Y章建筑的强制拆除一般情况下，法律？有规定行政机关具有Y章建筑处罚的强制执行权，更 ?有规定强制拆除权。行政机关的强制执行权是一把双刃剑，既可以提高行政效率，又容易伤 及无辜，因此，立法机关对行政强制执行权非常慎重，目前我国只有极少行政机关拥有行政强制性。 行政机关对Y章建筑？有强制执行权，并不代表不能依法强制执行。行政 机关作出责令拆除的处罚决

14、定后，被处罚人不起诉也不履行且已超过起诉期限的，行政机关可以申请人民法院强制执 行。 最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释 （以下称若干解释 ）第 87 条第 1 款规定： “法律、法规?有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。 ” 行政诉讼法第四十四条规定： “诉讼期间不停止执行。 ”行政复议法第二十一条规定： “行政复议期间具体行政行为不停业执行。 ”这两条规定表明了具体行政行为一经作出就具有执行力，诉讼期间不停止执行。不停止执行包括当事人自愿接受执行、行政机关责令当事人执行和行政机关依法强制执行，不包括人民法院的强制执行。根据

15、若干解释第 88条规定： “行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180 日内提出。因此，当事人既不起诉又不履行且已经超出起诉期限是行政机关申请人民法院强制执行的前提条件。虽然法律规定诉讼期间和复议期间不停止执行，但是，人民法院不得在被诉具体行政行为尚存在司法救济权期间受理行政机关的强制执行申请。一、凡属下列行为之一者，则属Y章用地：（一）使用的土地6经市规划局（或被授权机关）批准， 6领取使 用土地 许可证或临时用地许可证的； （二） 擅自改 变用地入置或扩大用地范X的； （三） 转让、交换、 买卖、租赁或变相买卖、租赁土地的； （四） 擅自改 变用地性质的； （五） 临时用地逾期不交还的；二、凡属下列行为之一者，则属Y章建筑：（一）8经市规划局（或被授权机关）批准， 6领取建筑许可证，擅 自施 工的； （二） 擅自改变经批准的设计施工图纸 施工的； （三） 擅自改变建筑物的规模或建筑物使用性质的； （四） 临时性建筑物逾期不拆除的。 三、Y章处理办法：（一）经检查确认属 Y章用地或Y章建筑的建设单入、施工单人或个人在接到规划、城管部门的Y章处理通知书后，必须立即停工，听候处理。对不服从制止的，各有关部门应按规划、城管部门的通知协同处理；基建