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1、制定侵权责任法应着力解决的五个问题1杨立新 中国人民大学法学院 专家 核心词：侵权责任法/侵权行为类型/侵权责任形态/侵权损害补偿 内容提纲:侵权责任法波及到人民群众的权利保护问题,波及到各界利益的平衡问题,起草工作具有相称大的难度,为此，全国人大常委会法制工作委员会于4月21日在人民大会堂宾馆召开了第一次侵权责任法专家讨论会,广泛讨论了中华人民共和国侵权责任法起草工作中的某些重大法律问题，如侵权责任法的性质问题、侵权责任的一般条款问题、侵权行为的类型问题、侵权责任形态问题、侵权损害补偿问题等。对于法学界重点关注的侵权责任法应当规定哪些突出的侵权行为,这些规定的重要内容应当是什么等问题,笔者根
2、据与会专家所探讨的这五方面问题,分别做出评述。由于侵权责任法是一部人民性和科学性极强的民法部门法。只有解决好这些问题,才干制定一部具有鲜明中国特色的、科学的侵权责任法。 3月全国人大通过了物权法之后,国家立法机关陆续开展了中华人民共和国侵权责任法、中华人民共和国涉外民事法律关系的法律合用法等民法典的起草工作。目前,国家立法机关通过起草物权法积累了较好的经验，侵权责任法的起草条件业已成熟,其重要体现为:第一,在民法通则规定侵权责任法的基本上,通过二十近年的司法实践，已经积累了相称多的成熟经验;第二,中国民法学界有关侵权行为法的理论研究有了长足发展,理论准备比较充足;第三,立法机关、司法机关和专家
3、学者较全面地掌握了国内外侵权法立法和司法理论，比较法研究成果丰富。 尽管如此,由于侵权责任法波及到对公民权利保护及各界利益的平衡问题,起草工作仍具有相称大的难度。这重要表目前两个方面：一方面,制定这个法律可说是人民群众最关怀的法律文本之一,直接关系到各方面的切身利益。,全国法院受理侵权行为案件超过一百万件。其中,占第一位的是交通事故案件，第二是工伤事故案件,第三是雇主责任案件，第四是医疗事故案件。这些案件都波及到民众的权益保护问题,侵权责任法对此必须作出相应明确规定;另一方面,侵权责任法关系到各方面的利益平衡,例如,医疗事故责任不仅关系到医患双方的利益平衡,并且还关系到受害患者利益与全体患者的
4、利益平衡问题,一旦解决不好,就会影响到全局。因此,侵权责任法是一部人民性和科学性极强的民法部门法。在起草工作中,只有全面解决好多种问题，才干制定一部新世纪具有鲜明中国特色的、科学的侵权责任法。目前,法学界重点关注的是侵权责任法应当规定哪些突出的侵权行为,这些规定的重要内容应当是什么?笔者将侵权责任法讨论会上与会专家所探讨的重要内容整顿为五个问题,并逐个作出述评。 一、侵权责任法的性质 侵权责任法究竟是一部什么性质的法律,与会专家提出了不同的意见。重要涉及: (1）侵权责任法是权利救济法,应当将民事权利救济问题规定在这部法律之中。(2）侵权责任法是损害补偿法，应当只规定权利受到侵害的损害补偿救济
5、规则,权利保护等其她保护方式则是其她祈求权保护的问题。（3）侵权责任法应当是民事责任法,是民事主体违背民事义务应当承当民事责任的规则,因此,它也是侵权责任的分派法。(4)侵权责任法是权利保护法,是负责保护各项民事权利的民法部门法。 侵权责任法究竟是权利救济法或民事责任法,还是权利保护法,其区别仅在于观测和研究的不同着眼点，即在法律性质的选择中,哪种选择对保护民众的合法权益更有好处。而侵权责任法究竟是损害补偿法还是普遍的权利救济法,则是一种技术性问题。 (一)着眼于权利保护法,更有助于发挥侵权责任法的功能。我觉得,侵权责任法是一部权利保护法。这样结识侵权责任法的性质更有助于发挥侵权责任法的功能,
6、保护好民事主体的合法民事权益。在我看来,民法典尽管分为总则和分则两个部分,但在事实上是分为三个部分的,这就是总则,分则规定的多种民事权利,以及分则中的侵权责任法。民法典在规定了民法总则有关民事法律关系的基本规则之后,还规定了多种民事权利以及行使民事权利的具体规则，这就是人格权法、亲属法(身份权法)、物权法、债权及合同法、继承法,其中分别规定的是人格权、身份权、物权、债权和继承权。在此基本上,民法典规定侵权责任法，就是规定对这些民事权利及利益的保护措施。民法典的上述三部分构造阐明,侵权责任法就是权利保护法，它通过拟定民事责任的措施,对民事主体受到损害的民事权利予以救济,实现的正是民法对于民事权利
7、保护的功能。这在中华人民共和国民法（草案) 的构造上已经体现了这个思想。在中国民法典的起草思路上，将侵权责任法从债法中分离出来,作为民法典的相对独立部分，单独规定一部独立的法律，并不是对英、美等侵权法立法模式的简朴模仿，更重要的是继承和发扬民法通则有关保护民事权利的侵权民事责任部分立法的老式,以充足发挥现代侵权法在保护民事权利方面不可或缺的重要作用。(二）拟定侵权责任法是损害补偿法,更有助于发挥其独特职能。认定侵权责任法为民事权利救济法并没错，但是，侵权责任法在救济和保护民事权利中,更应侧重体现其保护民事权利的基本功能,这就是通过财产补偿的措施,救济和保护民事权利。从现行立法中可以看到,如果赋
8、予侵权责任法的职能过多，就会与民事权利保护祈求权的功能发生混淆。 一方面，民法通则第13条规定了所有民事责任方式为十种,可以应用于侵权责任的就有八种，涉及停止侵害、排除阻碍、消除危险、返还财产、恢复原状、补偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。事实上,除了补偿损失这种民事责任方式是侵权法的基本救济措施之外,其她均为民事权利保护祈求权的范畴,完全可以放在民事权利保护祈求权之中 2。 另一方面,物权法第三章规定了五种物权祈求权,但其中除了确权祈求权之外的四种，都与民法通则第117条和第134条规定的侵权祈求权重叠。而这种立法措施会使人们不懂得哪些祈求权是物权祈求权,哪些祈求权是侵权祈求权;甚至在
9、诉讼中，当事人会不懂得应当根据何种法律作为起诉要件的根据,法官也不懂得合用不同法律规定的这些民事责任方式究竟有哪些不同。如果拟定侵权责任法的重要救济措施就是损害补偿,那么，其她的责任方式就可以归置于民事权利保护祈求权体系中，停止侵害、返还原物、排除妨害、恢复原状等属于物权祈求权的，归置于物权祈求权之中;消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等属于人格权祈求权的,则归置于人格权祈求权之中,等等。这样，就会清晰划分侵权祈求权与其她民事权利保护祈求权之间的界线,解决物权法与侵权责任法之间救济措施混淆不清的问题。 二、有关侵权行为的一般条款 与会专家一致觉得,侵权责任法必须规定好侵权行为一般条款,使法官及自然人
10、和法人都明确，对于侵权责任法规定的侵权行为类型不能涉及的那些侵权行为,就直接合用侵权行为的一般条款,不必找到侵权责任法的明文规定才可以拟定侵权责任。法官审理侵权行为案件,不能法无明文就不追究应担的侵权责任，而是应当根据侵权行为一般条款,拟定法律没有明文规定的那些侵权纠纷案件的侵权责任。 在具体如何规定侵权行为一般条款的问题上,专家存在两种不批准见：（1)继续按照民法通则有关侵权行为一般条款的措施规定一般条款，即民法通则第0条第款的写法,规定一种只概括一般侵权行为,合用过错责任原则的侵权行为一般条款。()应当参照埃塞俄比亚民法典侵权行为一般条款的写法,规定一种可以概括所有侵权行为而不是仅仅概括一
11、般侵权行为的侵权行为一般条款。 我的见解是, 侵权责任法草案第1条规定，与民法通则第10条第2款是一致的,规定的内容既涉及合用过错责任原则的一般侵权行为,也涉及合用过错推定原则的部分特殊侵权行为。因此,既不是一种概括一般侵权行为的小的一般条款,也不是概括所有侵权行为的大的一般条款。对这种做法应当改善,规定侵权行为一般条款绝不能采用这种折中的措施。对此,我多次阐明，规定侵权行为一般条款应当采用埃塞俄比亚民法典第202条和欧洲统一侵权行为法草案第1条的模式，制定一种可以概括所有侵权行为的一般条款。其理由是:第一,老式的大陆法系侵权行为法规定侵权行为一般条款即概括一般侵权行为的一般条款,立法的重要价
12、值在于：一是简化立法，节省立法空间,例如法国民法典规定的侵权行为法只有五个条文;二是将一般侵权行为高度浓缩,使侵权行为法成为一种弹性极大的法律,对具体的一般侵权行为不再一一作出具体规定,以具有与时俱进的效果;三是赋予法官概括的裁判准则,享有高度自由裁量权,便于法官在法律合用中发挥发明性。 第二,这种老式的侵权行为一般化立法也存在较为明显的缺陷:一是侵权行为一般条款不能穷尽一切侵权行为,仍然需要立法不断进行补充。二是抽象的立法需要系统、复杂的侵权行为法理论作支撑,否则,简洁的条文无法化为现实的法律合用,也无法指引审判实践。三是合用概括性极强的侵权行为法,需要法官具有很高的素质。如果法官群体对这个
13、侵权行为一般条款达不到这样的理解限度,就会浮现侵权行为一般条款合用不当或者不会合用的问题。第三，英美侵权行为法的类型化立法具有很强的可操作性。英美法系侵权行为法的基本特点就是将侵权行为类型化。它虽然缺少对侵权行为的概括性规定，但英美法对侵权行为类型化的规定,使侵权行为法的合用品有极为以便的优势:一是法律所肯定的侵权行为类型一目了然;二是具有极强的可操作性,便于法官合用;三是法官造法的立法形式可以随时保持侵权行为法的前卫姿态。 第四,埃塞俄比亚侵权行为法将大陆法系侵权行为一般条款与英美法系侵权行为法类型化这两种立法措施紧密结合起来,使其优势更为明显,内容更为具体、具体,更具可操作性。它的立法经验
14、是：一方面,大陆法系侵权行为法要“扬其长,避其短”,既规定侵权行为一般条款,以“扬其长”;又规定侵权行为类型化,使侵权行为法实现具体化,避免大陆法系侵权行为规定过于抽象的弱点,做到“避其短”。另一方面,对英美法系侵权行为法的立场应当是“取其长，补己短”。面对大陆法系侵权行为法的弱点,她们借鉴英美法系的类型化立法措施,具体规定多种不同侵权行为及其规则，弥补了大陆法系侵权行为法的弱点。再者，融合大陆法系和英美法系的优势,使侵权行为法成为既有高度概括性，又具可操作性的新型侵权行为法。可以说，埃塞俄比亚侵权行为法的这些成功经验,对于中国侵权责任法的制定具有重要的参照价值。 在具体操作上，可以侵权责任法
15、(草案） 第1条和第条规定为基本,与侵权行为类型化的规定联系起来。对于合用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权行为,应当单独作出具体规定，采用德国民法典分别规定的模式,而不是法国民法典的特殊侵权行为一般条款的模式3。在此基本上,对合用过错责任原则的一般侵权行为，应当作出部分的具体规定,例如对侵害债权、歹意诉讼、商业侵权等过错责任的一般侵权行为分别作具体规定。这样，就可以将第1条和第2条合并为一条成为三款，或者将第1条和第2条合称为一般条款。侵权行为一般条款可以概括所有侵权行为,它除了对侵权行为类型作出具体规定之外,还可以概括那些没有具体规定或将来也许浮现的新的侵权行为。这样,这个一般条款就不再仅仅是概括一般侵权行为的一般条款,而是与埃塞俄比亚侵权行为法和欧洲统一侵权法具有同样功能的侵权行为一般条款。这样做,就实现了大陆法系侵权行为法与英美法系侵权行为法的融合,跟上了世界各国侵权法立法的潮流,成为较先进的侵权法。 三、侵权行为的类型问题 与会专家在侵权责任法如何规定侵权行为类型的问题上,一致觉得必须进行类型化规定。但对于类型化规定到何种限度,则意见又很不一致。对于这一展开过剧烈讨论、最不容易统一思想的问题，我提出如下见解,供立法机关参照： 1规定侵权行为类型的一般思路。侵权责任法规定侵权行为类型，不也许做到全面的类型化，但也不应只对特殊侵权行为实行类型化，应
