侵权责任法的体系

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1、侵权责任法的体系演讲人：王利明教授时 间： 2010 年 9 月 26 日上午 8:00一、如何理解侵权责任法的体系？同学们，今天我们主要来讨论一下侵权责任法的体系问题。所谓 侵权责任法的体系，是指将侵权责任法中的各项具体制度、规则加以 有机结合时所依据的科学、合理的逻辑结构和知识体系。侵权责任法 是按照“总-分”结构建立起来的制度体系。所谓总分结构，实际上 是潘德克吞学派总结的民法典的体系结构。指按照提取公因式的方 法，区分部门法中的共通性规则与特殊规则，将其中的共通性规则集 中起来形成总则或一般规定，将特殊规则集中起来作为分则或作为特 别规则加以规定所形成的结构。大陆法系民法典来大多是按照

2、总-分 结构来构建民法典体系的。我国的侵权责任法是否也遵循了这样 一种体系？对于这一问题，学界存在不同看法。有人认为，侵权责 任法的规定比较杂乱，没有一个十分严谨的体系。也有人认为，这 部法律是存在一个体系的。关键在于如何通过法律解释的方法来解释 出立法者所构建的体系。我赞成后一种看法。我为什么要强调侵权责任法具有自身的体系？首先是因为侵权 责任法的制定本身是我国民法典立法的一部分。民法典本身就是有体 系的，体系便意味着贯彻民法典每一部分的体系化思想，因此，侵权 责任法也具有自身的体系。也只有如此，其才能够符合整部民法典的 体系。其次，我国侵权责任法采纳了独立成编的思想。既然是独 立成编，那么

3、必须按照一定的体系才能够组织起来成为一编。如果否 认了侵权责任法的体系，就否认了其独立成编的地位。第三，如果没 有体系，则侵权责任法的适用将会面临极大的问题。因为法官在 裁判案件时，无法根据一部杂乱无章的法律来完成寻找大前提的作业 过程。我国侵权责任法的体系，从形式上看，是由总则和分则构成的。 我国的侵权责任法正是按照总分结构构建的一部法律，其总则包 括普遍适用于各种侵权责任形态的一般规则，总则和分则。这两者的 区别为何？通常来说，我们所说的总则部分内容的规定，应当能够普 遍适用于各种具体侵权形态之中，无论具体侵权的归责原则抑或是特 殊类型。我们说侵权责任法第一章到第三章的属于总则的规定， 是

4、因为这些规定可以适用于分则的一些内容，至少适用于一部分内 容。因为第一章到第三章的条款和规则能够适用于分则或者大部分都 能够在分则中得到适用，所以这即是总则部分。从侵权责任法的条文 来看，主要包括第一章“一般规定”、第二章“责任构成和责任方式”、 第三章“不承担责任和减轻责任的情形”、第十二章“附则”。在总 则中，核心的内容是关于过错责任的规定，因为第二章和第三章的内 容大多是围绕过错责任来展开的，尤其是对于第三章而言，其主要适 用于过错责任。关于数人侵权的规定，究竟属于总则还是属于分则的 内容，学理上虽存在争议，但是，因为侵权责任法规定的几种形态， 如狭义的共同侵权、共同危险、累积的因果关系

5、、部分因果关系，它 们既可以适用于过错责任，也有适用于过错推定责任和严格责任。因 此，其适用范围具有普遍性。可以认为，数人侵权仍然属于总则的内 容。所谓的分则通常是指被类型化的特殊侵权类型，分则的规定可以 说都是对总则规定的具体化，侵权责任类型化其实也就是对一般规则 的具体化。我们需要强调的是，侵权责任法中总则和分则设计的“中心轴” 是什么？这个中心轴就是贯彻整个法律的红线，其能够把各项制度串 起来。把握法典的体系，首先需要把握法典设计的中心轴。我认为， 贯彻在侵权责任法中的这个中心轴就是归责原则。我们知道在侵权法 中，归责原则分为一般归责原则和特殊归责原则，所谓一般归责原则 就是我们说的过错

6、责任原则。关于过错责任原则的规定通常是在侵权 法总则中，而特殊归责原则，通常是严格责任（也称为无过错责任）， 则通常在分则中体现出来。我国侵权责任法分则主要是适用于过 错责任之外的特殊归责原则的侵权责任形态，这些特殊侵权责任，与 一般的侵权责任形态主要区别就表现在归责原则上的特殊性，即一般 侵权责任形态主要是以过错作为主要的判断标准，而特殊的侵权责任 则不以过错作为承担责任的主要判断标准。或者不以原告证明过错为 依据。因此，我们可以将归责原则称为支撑侵权责任法分则的体系的 中心。是贯穿于整个侵权责任法的中心轴，把握了归责原则，就可以 理解整部侵权责任法。我国侵权责任法第五章到第十一章的内容，规

7、定了各种类型 的特殊侵权形态。这些特殊侵权通常并不采用过错责任作为规则原 则，我们可以发现他们基本上适用严格责任或过错推定。具体来说， 第 5 章产品责任采用严格责任，第 6 章机动车交通事故主要采过错推 定和严格责任。第7 章医疗损害责任适用过错责任和过错推定责任、 第 8 章环境污染责任适用严格责任、第 9 章高度危险责任适用严格责 任、第 10章饲养动物损害责任适用严格责任、第 11章物件损害责任 适用过错推定责任，在第 4 章关于责任主体的特殊规定中，有关监护 人的责任、用工责任适用严格责任。正是在这个基础上构建了我国整 个侵权责任法的体系。通过归责原则来构建规则体系，以多元的归责 原

8、则统领一般侵权和特殊侵权的不同类型，从而整合为统一的体系， 这确实非常具有中国特色。为了追求体系的完整性，在侵权责任法中 关于特殊侵权的类型规定中，即使某一项具体规则与其类型并不完全 吻合，但出于归责原则的考虑，还是将其放入某种具体侵权的类型之 中。例如侵权责任法第91 条关于公共场所以及路面、施工侵权责任 的规定，其被臵于第11 章“物件损害责任”之中，显然施工侵权责 任与物件损害责任在性质上是具有区别的，但是考虑到施工侵权责任 也是适用过错推定原则，且在施工中也要使用大量的物件，所以与物 件致人损害也是有一定的关系，因此该条即被臵于此章之中。基于多 元的归责原则来构建体系，这是对传统大陆法

9、体系大多采纳一元归责 模式进行的创新。它也符合现代社会中，危险状态多元化和新型侵权 案件不断涌现的需要。我国侵权责任法的规定，既具有较强的现实性 和针对性，又具有开放性和逻辑性。因此适用过错责任的都是一般侵 权，属于总则内容；凡是适用过错原则之外的特殊规则原则的，如严 格责任、过错推定责任等都是分则的内容。当然，这其中也有例外，比如第七章有关医疗侵权中就存在过错 责任的规定。第五十八条规定了医疗机构的过错责任，当时采用这种 归责原则也是有其缘由的。原先在人身损害赔偿司法解释中对医疗侵 权适用过错推定责任，给医疗机构承担的责任过重，这样看似保护患 者利益，但实际上却损害了患者的利益。因为医疗机构

10、往往采用过度 检查的方法，收集充分的证据以免除自己的责任，同时让患者承担过 重的负担，造成了异常紧张的医患矛盾。为此侵权责任法特意规定缓 和了医方的举证责任，以平衡医患双方的利益，从而最终保护患者的 利益。总则和分则的关系如何处理？按照特别规定优先于一般规定的 规则，有分则的话就优先适用分则，没有分则规定再适用总则规定。 比如说，侵权责任法第38、39、40 条都规定了教育机构的责任， 但其中规定的是无行为能力人和限制行为能力人在学校学习生活期 间遭受损害的责任承担问题，而对完全行为能力人如大学生则并无规 定。如此一旦出现大学生在校学习期间受害的案件，我们就不能在分 则中找到相应的规定，而只能

11、在总则中寻找法律依据。再回到总则去 查找，主要是从侵权责任法第6条第1 款关于过错责任的一般规 定里面来寻找法律适用的规定。这个时候，不是说法律存在漏洞，很 多人认为：“这是不是法律规定不完全，为什么把问题涵盖不了？我 还可以提出很多问题来，所以说侵权责任法规定了适用这种情形， 那么在另外一种情形下怎么适用法律规定呢？”我们说另外一种情形 下要回到总则里面去，那就是要不再把它看成是特殊侵权，而要从一 般侵权去寻找根据。而适用一般侵权，即第六条第一款的时候，就要 注意，它的构成要件和后面的特殊侵权的构成要件是不一样的，体现 的证明利益等方面都是存在区别的。这就是为什么我们要把握体系， 因为当不了

12、解体系时，你可能认为侵权法这也漏洞，那也漏洞，很多 法条仅仅涵盖了这种情形，那另一种情形下怎么适用呢？回到三十七 条刚才讲得问题，最高法院当时起草关于人身损害赔偿的司法解 释，在这里面关于违反安全保障义务的责任用了一个兜底条款，“等 其他社会活动”，用了这样一个表述，我们考虑这个表述太宽泛了， 几乎涵盖了所有的行为，违反安全保障义务责任也太宽泛了。于是侵 权责任法把“等”字去掉了，没有兜底性规定，就是严格列举。这 样他们就认为，这样的话，如果有大量其他的情形怎么办？是不是存 在法律漏洞？我们说，不存在这个问题，可再回到总则中，用第六条 第一款去解决这个问题。这就是为什么我们要区分一般侵权和特殊

13、侵 权，也就是说这种情况下，我们把它看作是一般侵权了，不再看作是 一个特殊侵权，当然要适用一般侵权的构成要件，由当事人负担的证 明义务，证明责任。所以我再一次强调：我们的侵权法在体系建构上，首先是按照归 责原则构建起来的，如果我们不理解归责原则，我们根本无法把握侵 权责任法的内容和体系。同样，我们在法律适用上，面对任何一个侵 权案件，我们也必须从归责原则着手。即首先先判断一个案件是不是 侵权，是侵权还是合同，如果我们确定这是一个侵权案件以后，下一 步我们要考量的问题是什么呢？首先要考量的就是它适用的归责原 则是什么。如果接下来就考虑损害结果，你从分则中找不到法律依据， 那么严格说不能从行为方式

14、上去分则中找法律依据，而应首先考虑适 用什么归责原则。那么确定了适用的归责原则之后，再考虑分则之中 有没有关于这种特殊侵权的规定，如果没有，我们要回到总则里面去 考虑它适用的规则。因为当归责原则确定了，我们才能进一步地，来 分别考量这个侵权的责任构成要件，免责事由，减轻责任事由，违法 的范围等等，这是第三步要考虑的问题。对此我再讲如下几点：第一，当归责原则确定了之后，我们接着要考虑的问题就是责任 构成要件的确定。责任构成要件的确定，对于一般过错侵权来说，就 是我们讲的三要件或是四要件。就像刚才我们所说，回到了第六条第 一款之后，就可能适用三要件或是四要件，即三要件或是四要件说。 我觉得都有道理

15、，从比较法来看，现在确实也是两种模式，德国现在 还是四要件，法国是三要件，这里面就是承不承认违法性作为一个构 成要件，大家回去后也可以考虑一下这个问题。我个人不认为违法性 是一个构成要件的，八十年代开始我就否定侵权责任的违法性要件， 因为我始终认为违法性要件可以包含在“过错”里面，过错包含违法， 只要有过错这个要件就可以了，不需要有违法性。我们之所以认为要 有违法性，很大程度上也是受到了刑法的影响，侵权法确实与刑法很 长时间交织在一起，深受刑法的影响，当然刑法也受到了侵权法的影 响，但侵权法主要还是受到刑法的影响，特别是在违法性上。但侵权 法的性质与刑法完全不同，它的目的主要在救济，所以说过多

16、地强调 违法性要件，就给受害人获得救济增加了困难和麻烦，因为他要面临 违法性的举证问题，但是事实上在大量的案子里，他无法就违法性进 行举证。就像我们所说的喝醉酒的例子，同伴已经把喝醉酒的人送到 了家门口了，这时喝醉的人说：“谁让你们送了”，于是这两个人就 离开了，没想到他就在家门口睡着了。但是送他回来的这两个人行为 有没有违法性，我们很难判断，很难确定，要受害人就这个问题来举 证是很难证明的。相反，在这里我们关键是要确定他有没有过错，他 是不是尽到了一个合理的谨慎的人在这种情况下应当具有的注意义 务，关键是确定这个问题。但是不管是三要件还是四要件，都是关于过错责任的一般构成要 件，它不能普遍适用于严格责任和过错推定的情况。严格责任构成要 件，通常，我们说，它都是法律具体、特别规定的，即使法律规定的 不明确，至少它不能适用过错责任的三要件，它不能以过错作为构成 要件。所以有些人把三要件或四要件看做所有侵权责任的构成要件， 这个说法是错误的，不能这么来理解。为什么会产生这种观点，因为