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1、非物质文化遗产保护的思考与设想：欧洲学者的视角德国马普研究所三学者访谈民间文学艺术保护/？编者按:近年来,有关民间文学艺术及非物质文化遗产法律保护问题一直是学界讨论热点虽然我们常说,发达国家素来对此问题缺乏关注,但是,作为世界一流知识产权研究祝构的德国马克思?普朗克知识产权,竞争法,税法研究所的专家和学者们,却秉持者特有的严谨与前瞻风格,对该问题进行了深入雨细致的探讨,毫无疑问,马普昕学者的有关观点值得我们思考和借鉴本文作者寥冰冰系广西高院法官,曾经参与审理有关民间文学艺术版权纠纷的案件,目蔺正以民间文学艺术保护为题.在马普研究所从事研究I作,非物质文化遗产保护的思考与设想:欧洲学者的视角德国
2、马普研究所三学者访谈廖冰冰,希提:基础理论响反思与艟讨瑞托?希提教授(ProfessorRetoM.Hilty):德国马普研究所所长,瑞士苏黎世大学教授,德国慕尼黑大学荣誉教授,中国中南财经政法大学知识产权中心荣誉教授.同时在瑞士,德国,欧洲以及多个国际知识产权保护组织中任主席,副主席,委员.希提教授研究领域广泛,专长知识产权合同法,竞争法,知识产权基础理论以及新技术对知识产权的影响,国际知识产权协调方面的研究,出版多部书籍和文选,为众多学术刊物（联合）主编.希提教授长于基础理论研究,在当前有关非物质文化遗产保护一片甚嚣尘上的争论之中反而后退一步,从容地回到理论根基之源,在制度框架的历史渊源中
3、检视当下的各种讨论;但其视角却又不囿于法律理论,当涉及到对具体法律制度的剖析,希提教授总是紧扣法律的实效,针砭各种进路的现实局限性.近几十年来,发展中国家关于非物质文化遗产的讨论一直都比较热烈,然其立法及法律实践却还远未达到人们的预期,因此,对非物质文化遗产法理保护基础进行检视以避免盲目争论是非常必要的,希提教授的观点无疑为我们的思考提供了一个良好的基点.希提教授谈及,文化遗产法律保护的讨论始于40年前,国际层面的立法取得了一定的成就,在一定程度上促使通过国际公法的形式确认了原住民.这些努力是非常重要的,但其影响不应该被过高地估计.这些公约不过是一种见证,是人们对特定自然资源独特性和基础文化成
4、就的一种日益高涨的认识的见证.值得注意的是,近来的讨论没有提出更多的基本问题,特别是该保护从根本上是否是必须的,而是相反,讨论转入一些如何建立保护的细节分析.所以,其更愿意往后退一步,质疑非物质文化遗产法律保护的法理基础,明确作为文化遗产客体的非物质商品利用的法理保护依据.从根本上说,非物质商品应获得法律保护的法理解释有两种.一种解释根植于17世纪和18世纪源于欧洲大陆一些国家特别是法国的启蒙时代.启蒙时代引起了关于社会习俗新的理解和洞见,其中蕴含的思考就是每个独立的个体可以处置其个性,并且依此获得法律保护,因而法律对其个性的保护也延展到那些源于个人的智力创作.另一种解释源于美国,这种路径更多
5、地侧重经济方面的考虑,知识产权经济解释的最佳范例可以在1787年美国宪法中找到,依据其中的专利与着作权条款,知识产权应该被设计成为为创作和发明的非物质商品提供激励,由此,这种路径的关注重点更多地被竞争者们的经济优势所民间文学艺术保护主导.从上述的两种基本法理路径很难看到本土资源或者传统知识如何能获得知识产权法律保护的法理基础.一方面,在本土资源和传统知识的情形中不存在种个人权利的所有者,可将其推断为所讨论的客体的创作者或发明人,从而视其为自然的所有者;另一方面,所讨论的无形商品起源于一段相对较长的不特定时期,特定的族群或者文化群体或多或少已经对他们的文化遗产进行了处置,而在该期间内,法律保护并
6、非是必须的或者甚至都未被考虑过,所以,也不存在一种客体需要以法律方法提供激励机制,以防止市场失败.作为文化遗产之客体的创作和保存,依存于完全不同于可专利的发明以及着作权法所保护的创作.面对如此根本的差异,我们不能认为本土资源或者传统知识的保护就是不断扩展的知识产权领域的个分支.不过,当传统社区遭遇了外来者,情况发生了变化.外来者发现文化遗产的经济价值并且日益地试图将其商业化,同时不顾及有关族群和文化社群的利益.在这种的新形势下,一方面,我们感觉到文化遗产的保护在某种程度上存在着不足,另一方面,我们也要认识到关于非物质商品的一般法理并不适用于当前的境况.希提教授认为,如果有关族群,文化群体甚至是
7、国家不愿意参与到全球经济之中,那么他们也应获得法律保护.这样的法律保护就不涉及特定的客体,而只是一种文化隐私(culturalprivacy),这么一来,此种法律保护就和知识财产(intellectualproperty)或类似的规则没有什么关系，其法律保护的基础将在于国际公法.文化隐私作为一个集合性权利根植于国际公法,可以为族群或者社会提供保护,任何民族都拥有文化的完整性,并可扞卫自身利益反对任何形式的不当利用.然而,如果有关国家,文化群体或族群有兴趣把其文化价值转化为经济价值,那么就意味着他们在一定程度上同意文化公开(culturepublicity),虽然这并不意味着其文化遗产的法律保护
8、就此失去正当性,但是这么一来,他们就必须要接受适用于所有游戏参与者的特定的(法律)规则.否则,如果这些国家,文化群体或族群一方面想利用全球经济的好处但另一方面却依赖本土立法或者习惯法固守其利益那将与国际法的实施不一致.如果一个国家处置依附于特定文化遗产上的特定价值,我们的第一反应或许是设想出一个相对容易的针对第三方利用该资源而设的年费或许可费制度以提供间接利益.然而,最容易的方法却不尽是解决问题的最佳路径.从表面看来,基于许可费或版权费之类的财产制度可以设置入法律之中以确保相关国家获得一项收入,但这终将有损该国的长远利益,因为如果保护的立法仅仅增强发展中国家出售其价值到国外以供人使用,那么,这
9、些国家几乎不可能获得可持续发展.对于不发达国家而言,对文化遗产客体的法律保护不能仅仅局限于非法挪用规则或者授权模式,而是应该尽可能提供更多的自助激励(incentivesforself-help).法律保护不应当被设计为收入最大化但缺乏自身的持续激励机制,而应相反,法律制度应在国能够提供长期的收入作为基础的情况下,确保国家能负担起自身的投入.我们必须想到一般知识产权法的经济理论基础,即知识产权法必须被设计为能提供激励机制的一种制度,通过这种制度,为意在获得发明和新创作的投资提供激励.类似的,本土资源和传统知识的保护也必须聚焦在激励制度的设计上为发展中国家和他们的族群或者文化群体在全球经济中获得
10、一席之地,以及地位的提升提供激励机制.保护文化遗产的迫切愿望必须被视为根植于有关社群和国家的内在回应(selfcontainedreaction)有关群体和社群掌握并拥有着有效地和有意义地利用其资源和知识的长久经验,因此,设立一种体系,以增强那些群体和社群处置,安排相关资源和知识的能力,学习如何在国际市场上自主地开发其价值,这才是更具希望的路径.希提教授最后强调,一方面,要充分地认识传统文化等非物质文化遗产保护具有高度的特殊的性质,因此,相关的法律救济应针对特别的而非所有类型的文化遗产,否则,过于简单化的路径会面临着失之公正的失败风险:另一方面,必须防止太宽泛的保护,过度保护不仅仅与全球经济的
11、基本利益相冲突,而且,从长远来看,这也会损害相关国家自己的利益.=.冯?莱温斯基:保护的路径.局限及选择斯科?冯?莱温斯基教授(ProfessorSilkevonLewinski):马普研究所国际法部门的负责人,经常出任欧洲委员会版权专家,1996年,2000年曾分别代表德国和欧盟出席世界知识产权组织(WlP0)的外交会议,在德国的美茵茨大学,美国的弗兰克林?皮埃尔法律中心,瑞士的珀里技术大学任助教,同时任法国,加拿大多所大学的访问教授,美国哥伦比亚大学的访问学者等.主编过本土遗产与知识产权基因资源,传统知识和民间文学艺术(IndigenousHeritageandlntellectualPr
12、opertyGeneticResourcesTraditionalKnowledgeandFolkloreKluwerLawlnternationa1)2004.具体到非物质文化遗产保护的路径选择问题,冯?莱温斯基教授对此深有研究,她谈到,基因资源,传统知识和民间文学艺本质为早已存在之物,故属公共领域的一部分,至今,任何一种民间文学艺术和传统知识的创作或发明都还未被知识产权法所覆盖.然而,知识产权通常也应用到所谓的演绎的广义含义上,因此,源于传统知识,或者基于基因资源的植物多样性培育,或者以已经存在的民间文学艺术为基础而创作的作品只要符合了相关新颖性和原创性的要件,都可以受到专利法,植物育种人
13、权利和版权法的保护.一些特定的知识产权也可提供一定形式的间接保护,但是这种间接保护也是具有很大局限性的,如,不正当竞争法的保护仅限于商业交易;商标法的保护限于指明民间文学艺术的来源;证明商标能保证一定质量的标准并能持续地提供保护,但作为商标保护的局限性就是需要缴纳注册以及保持商标的费用.地理标志本身也不能为传统知识提供保护,而是仅仅能指示其地理上的来源.冯?莱温斯基教授认为,文化的活遗产具有很多特殊性,因此,一个量身定做的保护体系似乎更适合为其提供保护.一个已存在的,最佳量身定做的,并也可能是唯一被普遍承认的解决办法就是习惯法.但是,习惯法通常局限于解决内部的纷争,即便是一个国家或者国际群体要
14、完全承认有关活遗产和原住民的习惯法,这里面还是会遭遇很多实际问题的.由于习惯规则的确立是一个权力及其影响的问题,尤其是一些涉及到承认域外规则的问题时更是如此,因此,习惯法的解决路径不论是在目前还是在将来似乎都只是种理论而已.一个比承认习惯法更为实际的路径大概就是受知识产权规则,人权,习惯法,遗产法,反对亵渎法等的启示而建立的一种特别保护制度.民间文学艺术保护/知识产权公有领域的概念本身在特定条件下并不排斥传统知识和民间文学艺术.纵观知识产权法的历史,一些客体被从公有领域划出并成为新的知识产权,例如,表演者,广播者等的新的邻接权,较近的例子是欧盟指令96/9对数据库的特别保护.文献作为一个有用的
15、工具能够提升和促进民间文学艺术的利用和保存,保护文化的多样性,因此数据库和集体管理组织在其中可以发挥一定的作用.集体管理组织在代表这些传统所有者管理这些权利中起着重要作用,这些管理活动似乎很适合例如公共领域付费的酬金制度.另外,如果原住民们没有兴趣利用其民间文学艺术,而是更愿意保持其作为自身或者遗产的一部份,如神圣的,秘密的信息,那么,可以建立一种秘密的,封闭式的数据库以满足此需要.关于问题的研究方法,冯?莱温斯基教授一再强调,由于所探讨的问题的研究在所有方面都是高度多样性的,因此,研究的进路特别要注意防止普遍化,避免提出一种看起来理想的,现成的解决方案.如果真的存在着这么一种所谓的现成的方案,那么在世界范围内,它不会具有适应多样性的公正性.我们在讨论法律的解决方案时,需要考
