知识产权立法体例与民法典下 三、民事特别法:现代知识产权立法的通行体例 单行立法是目前世界上绝大多数国家知识产权立法的通行做法，这一体例在英美法系国家是以专门法律制度的形式浮现的,在大陆法系国家则是民事基本法之下的民事特别法 ２0世纪末,采用知识产权单行立法老式的法国将23个与知识产权有关的单行法律法规整顿汇编成统一的法典,这即是1９92年法国知识产权法典有学者觉得，该法典是世界上知识产权保护领域的第一部法典,有也许成为２1世纪知识产权法与民法普遍分立之典型法国知识产权法典既是法国大革命以来二百近年有关立法经验之结晶，也是回应现代经济、技术发展进行制度创新之成果,其立法成就是值得注重的但是,该法典并没有变化其作为民事特别法的基本地位和本质属性,其理由可从如下两个方面分析： 一方面，在法国,知识产权法与民法、商法仍然是基本法与特别法的关系《法国知识产权法典》的译者黄晖博士对此写道：18法国民法典颁布时,知识产权的重要性没有目前这样突出,民法典也没有针对知识产权的专门规定因此,法国决定对知识产权采用单独立法的方式后，十分注重解决其与民法、商法等一般法的关系问题，并获得较好的效果例如：知识产权是一种无形财产权，民法典有关有形财产权的诸多规定不能直接合用于知识产权。
为保护作者权益免遭损害,对契约自由进行大量限制有关智力创作的劳动合同不影响作者享有精神权利和思想权利有关著作权与婚姻和继承的关系也存在不同于一般法的特别规定除上述例外规定外，作为民法典的基本法所规定的普遍原则仍然是合用的这阐明，法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典,但并非是地位平行的两部法典,它们仍是一种基本法与特别法的关系在私法多元体制中,民法典是作为民事一般法或基本法存在的,它规定的是私权的一般问题而知识产权法典则属于特别法，它对知识财产的特别问题作出专门规定将两部法典作出上述辨别的意义在于：在知识财产问题的法律合用方面,知识产权法典的合用应优先于民法典前者有专门规定的,应优先合用其规范无特别规定的,则应合用基本法规范可以说,知识产权法典虽冠名为法典，但并没有变化其民事特别法的基本地位 另一方面,法国知识产权法典是专门法规系统化的特殊形式一般意义的法典，不是已有规范性文献的简朴汇总,而是在原有法律规范基本上通过加工、整顿而成的系统化的法律文献法国立法者将知识产权的多种单行立法进行整合、编修,实现了法典编纂的基本规定法国知识产权法典在立法技术上有两个长处：一是体系完整该法典共分三个部分,第一部分为文学和艺术产权，规定有著作权、邻接权、数据库作者权等。
第二部分为工业产权，规定有外观设计权、发明专利权、技术秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权、商标权以及其她标记权等第三部分为在海外领地及马约尔属地的合用就其基本制度来说,法典几乎囊括了现代知识产权的所有内容二是内容谐调该法典较好地解决各项知识产权制度的内部关系，避免了原单行立法浮现的多种冲突例如计算机程序应受著作权保护而不得授予专利对数据库制作者的保护独立于著作权对数据库或其构成部分的保护植物新品种不受专利保护而获得专门权利有关著作权、外观设计权、人身权、地理标记权、商号权等在先权利的标记不得作为商标使用注册等但是法国知识产权法典显然漏掉了法典编纂的一种要素，即缺少各项知识产权制度共同合用的原则和规则,立法者未能也许不也许设计出一种与民法典相似的总则正如译者黄晖博士所指出的那样，“１9９2年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起,体例上仍然保持互相独立,１９94年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”由此可见,在立法技术上,法国知识产权法典是各类法律法规的汇集，是专门法的系统化，它没有变化知识产权制度作为民事特别法的主线属性 以法典形式浮现的法国知识产权制度,在有关立法体例上并没有走出多远,从世界范畴来说，民事特别法仍然是大陆法系国家知识产权立法的首选模式。
笔者觉得,作出以上选择,重要是出于如下几点理由： 第一,现代知识产权法是一种综合性的法律规范体系知识产权制度从其产生之初，即是以综合性法律规范、多样性法律制裁措施为其重要特性的专门法律,它与作为民法典的民事基本法有着明显的差别知识产权制度本为保护发明者权利之实体法，但在立法中一般规定有权利获得程序、权利变动程序、权利管理程序、权利救济程序等,即在实体法中规定了程序法的内容,程序法依附实体法而存在知识产权制度本为规范个人知识财产权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政惩罚及刑事制裁等公法规范,在立法技术上具有私法与公法规范相结合的特点诚然，知识产权法律规范的特殊性，并不影响其作为民法体系构成部分的本质属性，但是从知识产权规范的特殊性出发,则需要在民法典之外对这种综合性法律单独立法如果将知识产权制度所有纳入民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，有关条文在性质上将难以兼容，民法典也就无法实现其形式上的“审美规定”如果将知识产权制度根据其规范性质不同，分别纳入民法典和进行单独立法,则会导致同一法律制度被人为割裂的状况,徒增法律运用的不便 第二,现代知识产权法是一种开放式的法律规范体系。
与近代法所涵盖的著作权、专利权、商标权相比，现代知识产权已是一种十分庞大的法律体系，借用《成立世界知识产权组织公约》的规定来表述，它是一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动所产生的权利制度的总和自新技术革命从20世纪中叶兴起,知识经济不仅孕育了“知识=财富”的新的财产观,并且促生了新的知识财产制度这重要表目前两个方面：一是“边沿保护法”，即采用专利权和著作权的若干规则，创设了一种新的制度即“工业版权”，集成电路布图设计专有权即属此类二是“单独保护法”，即为特殊的知识产品设定“准专利”或类似其她知识产权的保护植物新品种权与域名权即属此类在新的知识产权制度继续浮现的同步，旧的有关制度也逐渐演变成为知识产权法律体系的新成员,其中最具意义的就是商业秘密与反不合法竞争商业秘密是一种无形的信息财产，它与专利技术不同,其权利不具有严格意义上的独立性，也不受地区和时间的限制,权利的效力完全取决于商业秘密的保密限度正是由于这一特性，大陆法系国家长期采用合同法或侵权法的保护措施，商业秘密不涉及在老式的知识产权体系之中自上世纪60年代以来，国际商会（ＩCC)率先赋予商业秘密以产权属性，世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密可以涉及在知识产权之中。
至90年代，《知识产权合同》专门规定“未公开信息”的保护问题,确认商业秘密属于知识产权范畴此外,反不合法竞争亦与知识产权有密切关系最初,竞争法对于知识产权仅是一种补充保护,旨在为各类知识产权制度的交叉领域或真空地带提供兜底保护而在现代社会，反不合法竞争已归类于知识产权法领域《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与制止不合法竞争同列为工业产权的对象,１96７年《成立世界知识产权组织公约》将反不合法竞争的权利纳入知识产权范畴，199３年《知识产权合同》强调缔约方遵守《巴黎公约》的有关条款,即确认反不当竞争作为知识产权构成部分的规定上述状况表白,现代知识产权法正处在不断发展、变革的过程之中，其权利制度是一种动态的、开放的法律体系如将这种屡屡变动的法律置于一种需要相对稳定的民法典，显然是不合合适的 第三,现代知识产权是一种不断创新的法律规范体系现代化、一体化是知识产权立法的两大趋势,前者动因于现代科学技术的发展，后者受制于新国际经济秩序的形成知识产权法从其兴起到目前具有三四百年的时间，基于科技革命而生，由于科技革命而变,其制度史自身就是一种科技创新与制度创新互相作用、互相增进的过程。
在这个意义上说，知识产权制度无疑是“制度文明的典范”自20世纪下半叶至今相继浮现的新技术革命与信息革命（或称为知识革命),使得现代知识产权法总是处在剧烈变动的状态著作权法辞别19世纪的“印刷版权”时代，走过20世纪的“电子版权”时期,继而开始“网络版权”的新纪元这一进程使得老式的著作权保护范畴在不断扩大,新的著作权权项陆续产生，著作权效力在虚拟空间逐渐拓展专利法大大缩小非专利对象的范畴,着力保护化学物质和药物专利,增长微生物品种及措施专利这一最具“科技含量”的法律制度,在实现立法现代化的目的之后，又面临着2１世纪基因技术专利问题的挑战商标法在网络空间里，不仅波及到老式商标制度的变革(例如商标权地区性与因特网国际性的冲突、商标分类保护与网上商标权排她性效力的矛盾、网上商标侵权形式的变化与侵权责任的认定等)，并且必须考虑域名保护制度的创新(例如域名的登记与审查、域名权的性质与内容、域名权与其她在先权利的冲突、域名权的保护与域名纠纷的解决等)知识产权法不仅要通过制度创新实现立法现代化,并且要在全球范畴建立新的知识产权保护机制,即通过制度改革实现立法的一体化在国际社会里,知识产权保护与国际经济、贸易有着密切的联系。
通过乌拉圭回合的一揽子谈判,在世界贸易组织框架内形成了《货品贸易合同》、《服务贸易合同》与《知识产权合同》三大主体制度由于世界贸易组织与上述公约的有效运作，知识产权保护现已成为国际经贸体制的构成部分从国际范畴看,知识产权制度进入了一种统一原则的新阶段在这一背景下,各国立法者不得不“修纲变法”，按照国际公约的有关规定重新审视本国知识产权制度正是基于上述状况，自２0世纪70年代以来，知识产权法处在屡屡修订之中据资料记载,发达国家的著作权法平均不到即修改一次法国知识产权法典颁布后的６年间先后1２次进行修改和增补中国商标法、专利法自制定后分别于90年代初和新千年伊始进行两次重大修改需要阐明的是,这些法律修改活动都是在专门法的形式下完毕的，而具有系统化、稳定性特性的民法典，则不具有上述便利 四:国内立法选择:民法典一般性规定与民事特别法专门规定 国内民法典草案目前正处在法案草拟、专家认证阶段，对知识产权制度作如何解决，当是不容回避之重大问题民法典与否接纳知识产权制度，赞成派与反对派的意见各执一端在过去较长的时间里，笔者与某些民法学者、知识产权学者反对将知识产权制度纳入民法典比较各国立法例，本人得出如下结论：但凡范式民法典都无知识产权编，但凡编入知识产权的民法典都不是范式。
为此，我以《知识产权制度不适宜编入国内民法典》为题在9月29日的《法制日报》论述了自己的观点同年1０月，笔者参与了全国人大法工委召开的民法典草案的专家讨论会,聆听了起草者及各位学者的意见，进而调节了我对这一问题的立场从最初提交讨论的民法典草案来看，知识产权已被列为专门一编,具有一般规定、各项权利规定、其她规定共1０0多条款项可以说,该类法律制度是平行移植到民法典而成为“知识产权编”在这次会议上,本人对此提出异议(其理由参见本文第二、三部分）,但同步提出修正案,即民法典仅对知识产权制度作一般规定，其单行法仍然保存笔者作出上述修正，重要是出于如下考虑:第一,知识产权是私权对此世界贸易组织的《知识产权合同》在其前言中已作明确宣示知识产权虽是知识类无形财产的权利形态,但其基本属性与财产所有权无异,都应归类于民事权利的范畴将无形财产权在民法典中作出反映，有助于与有形财产权形成完整的、丰富的财产权利体系第二，知识产权是受民法典保护的权利知识产权法虽具有若干程序法、公法性的规定,但仍然是以实体法为基本的私法制度,从属于民法这一法律部门民法典作为民事基本法,在法律分类上具有更高的位阶和权威在民法典中对知识产权进行明拟定位，有助于维系这一权利的神圣不可侵犯性。
第三，知识产权已在国内民事基本法中作出原则规定1986年《民法通则》第五章第三节专门规定了知识产权，仅为著作权、商标权、专利权及其她科技成果权的列举性、宣示性条款，无其她实体性规定内容《民法通则》集中而概括地描述了知识产权基本制度，并将其与其她。