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1、名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定及效力探析来源：作者：佚名日期：10-04-01【论文】名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定及效力探析摘要：最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释24条对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定条件作出了规定，笔者通过对认定条件的分析，结合实践中的具体情况，对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力的认定进行了初步探讨。关键词：合作开发房地产 土地使用权转让合同性质认定法律效力由于房地产行业本身所具有的高投资、高风险的特点，房地产合作开发早已成为该行业的常见运作模式，合作开发房地产合
2、同在其中 扮演了非常重要的角色。但该合同为合同法上的“无名合同”，长期 以来合作开发房地产合同的认定及效力的判定一直没有一个权威的 标准，在监管方面亦不尽完善，故在实践中，大量土地转让合同、借 款合同、房屋买卖及租赁合同纷纷以“合作开发”、“合建”、“联 建”等冠名，以合作开发房地产合同的面目出现。其中，名为合作开 发房地产实为土地使用权转让合同的行为尤为常见， 对我国的土地管 理制度形成了一定程度的影响， 已受到了广泛关注， 最高人民法院关 于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 （ 法 释20055 号）（ 以下简称“解释” ） 已对其进行了定性 1，但对该 类型合同的认定
3、及效力方面并未明确规定， 以下笔者就该类型合同的 认定及法律效力问题进行简要的分析和探讨，以求教于同仁。一、名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定按照解释，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供 土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房 地产为基本内容的协议。由此可知，合作方共同出资、共享利润和共 担风险是合作开发房地产合同应当具备三大法律特征。 其中，共担风 险是其最具实质性的， 实践中， 那些名不符实的“合作开发房地产合 同”的产生的主要原因是有的当事人不愿承担的房地产开发过程中 的风险，也正是因为如此， 导致这些合同因不具备合作开发房地产合 同共担风险的法
4、律特征而被判定为其他性质的合同。解释第 24 条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用 权的当事人不承担经营风险， 只收取固定利益的， 应当认定为土地使 用权转让合同。 根据上述规定， 认定名为合作开发房地产实为土地使 用权转让合同的条件是提供土地使用权的当事人 （下称土地方 ）不担 风险只收取固定利益， 实际上就是不具备合作开发房地产合同共担风 险的法律特征。由于在实践中不担经营风险的一方通常并非是开发经 营的决策方，解释 24 条并未将土地方是否参与项目开发经营作为认定的条件之一。“收取固定利益”中的利益应包括房产和货币，即无论约定分得固定数量房产还是货币，均应理解为收取了固定利尽管解释
5、的上述规定对有些合建合同纠纷的解决提供了一定 的法律依据，但是，在真正适用上述规定时实际上存在诸多难点。1、保底条款与土地使用权转让合同的认定既然解释 24 条规定了名为合作开发房地产实为土地使用权 转让合同， 就没有将该种合同当然认定为无效， 而是要按照有关土地 使用权转让合同的相关法律规定判断该种合同是否有效。 结果无外乎 有效与无效， 但在认定有效的情况下， 则似乎与保底条款相关规定存 在冲突。最高人民法院于 1990年11月 12日颁布的关于审理联营合同 纠纷案件若干问题的解答 （下称解答 ）中，对保底条款的效力问 题作出了规定。解答第 4 条明确规定联营合同中的保底条款无效。 认定无
6、效的理由主要有两点， 其一是保底条款违背了联营活动中应当 共担风险、共负盈亏的原则 ; 其二是有保底条款的联营， 是名为联营， 实为借款，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。解释 24 条 中规定的认定为土地使用权转让合同的条件土地方不担风险只 收取固定利益恰恰就是 解答 中规定的认定为保底条款的理由 之一，这样在两司法解释的实施中就存在矛盾。比如，A公司与B公司签订合作建房合同，合同约定 A公司出土地，B公司出资金，由B 公司负责组织建设，A公司不承担建设及租售经营过程中的风险，无 论项目赢利还是亏损，A公司固定分得5000万元（或固定房产）。上 述约定条款符合解释 24 条规定的认定为土地
7、使用权转让合同的 条件，应当被认定为土地使用权转让合同， 假设合作建房合同实质上 符合土地使用权转让合同应具备的条件， 属于有效合同，那么A公司 固定分得的 5000万元应是土地使用权转让价格。然而，若依据解 答的上述规定，则上述约定条款属于保底条款，应被认定无效，而 解答中规定的处理方法是： 由双方重新商定合理分配或按联营各 方的投资比例重新分配项目利润。 由此可见， 有关保底条款的规定与 解释 24 条的规定存在冲突。对于解释与以前司法解释不一致的处理办法，解释第28 条第二款作出了相应的规定，解释施行前最高人民法院发布 的司法解释与解释不一致的，以解释为准。由此可以推出， 解答中有关保底
8、条款的规定在合作开发房地产领域受到解释 的限制，由于解释第 24至 27条既规定了土地方不担风险只分固 定利益，也规定了提供资金的当事人 （投资方）不担风险只分固定利益 的合同性质认定， 因此保底条款在合作开发房地产领域已基本不再适 用。2、当事人以土地使用权、资金等作为共同出资的合同的认定在实践中， 也可能存在如下出资方式的合作开发房地产合同： 当 事人以土地使用权、资金作为共同出资的， 主要有以下四种情况： （1） 当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资， 另一方则以部分资金 作为出资 ;(2) 当事人一方以土地使用权和资金作为出资， 另一方则以 土地使用权作为出资 ;(3) 当事人一方
9、以土地使用权和部分资金作为 出资，另一方也以土地使用权和部分资金作为出资。 (4) 当事人一方 以土地使用权和部分资金作为出资，另一方以非资金形态的实物 ( 如 建筑材料)或劳务作为出资。 实践中以第(1)种情形最为常见， 第(2)、 (3) 种情形偶见于相邻地块的土地使用权人作为合作当事人的情形 ; 第 (4) 种情形偶见于工程项目的材料供应商、施工承包商与房地产开 发企业作为合作当事人的情形， 特别是在开发企业拖欠工程款、 材料 款的情况下。对于上述共同出资下的合作开发房地产合同性质的认定， 即其是否可 认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，由解释相 关条款来看， 仍是要综合参考
10、“共同出资、 共享利润和共担风险”这 三大要素， 其中最为关键的是承担风险， 如合同中规定已包括土地使 用权在内的权益出资的一方明确约定不承担风险， 则仍可认定为名为 合作开发房地产实为土地使用权转让合同。3、关于“共担风险”的确定由上述可知，以土地使用权作为出资的一方是否共同承担风险是 判定该合作开发房地产合同是否实为土地使用权转让合同的关键， 故对“共担风险”的确定也就成为了进行上述认定的关键环节首先，何谓“风险”根据现代汉语词典的释义，风险是指发 生危险的可能性。 2 笔者认为， 合作开发房地产合同中需共同分担的 风险是指合作开发房地产合同的履行的不利益的后果以及不能履行 的后果。这里，
11、 共同分担的风险应为经营风险，主要指合作双方预期 的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险， 而一般不包括由于一 方过错导致的利益风险。例如，某合同中约定，甲提供土地使用权， 乙进行投资， 甲乙双方合作进行房地产开发， 甲承担土地使用权证办 理带来的风险，乙承担出资带来的风险及合作开发过程中的其它风 险，甲获得房屋建成后的一半房屋面积或者按照当时的市场价格该部 分房屋所对应的房价款作为收益。 在这个合同中虽然没有明确约定甲 方不承担经营风险， 相反还约定了甲方应该承担办理土地使用权证带 来的风险。但是从该合同甲、乙双方的权利义务的实质内容来看，甲 实质上并不承担经营风险，只收取固定利益。因为
12、, 第一，办理产权 证是甲方提供土地使用权的一个附随义务， 是甲方履行合同必须履行 的义务，是甲方的固有义务，不属于经营风险的范畴。第二，如房屋 建成，甲将分得一半房屋面积 ; 如房屋不能建成，甲也将能获得相当 于该一半房屋面积的房屋价款。 也就是说， 无论房屋是否建成甲均能 获得相当于一半房屋面积的收益。 因此，上述合同应该属名为合作开 发房地产合同而实为土地使用权转让合同的范畴。其次，如何判定合作开发房地产合同中是否存在体现“共担风 险”原则的条款呢笔者认为， 在确定提供土地使用权的一方当事人是 否承担经营风险时， 不能仅把合同是否具有明确的不承担经营风险的 约定作为判断标准，还要考虑合同
13、中所约定的共同分担风险的比例。“共担风险”不仅要求合作方共同承担经营风险， 而且要求各方 对经营风险的分担比例与各方所约定分享的利益比例大致相当， 至少 不应严重失衡。比如，合同约定，合作开发项目完成的，提供土地使 用权的一方取得建成房屋 （不论实际建成房屋面积是否增减 ） 的一半， 合作开发项目最终不能完成的， 提供土地使用权的一方除无偿收回土 地使用权外， 既不承担合作开发活动中的其他损失， 也不要求相对方 给予经济补偿。在这种情况下，由于土地本身的不易灭失性，对以土 地使用权作为出资的一方而言， 如果合作开发房地产合同不能正常履 行，其承担的风险仅为丧失一定期间可能的土地收益， 而对于提
14、供资 金的一方， 将实际上承担开发失败的几乎所有经济损失。 这一合同当 然属于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同。 而如果将 上述合同的相关条款修订为： 合作开发项目最终不能完成的， 提供土 地使用权的一方也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款的 80%，其余 20%作为其对合作开发项目最终不能完成的风险承担。该 合同同样属于分担风险的比例与其就合作开发目标顺利实现时所约 定分享的利益比例相比严重失衡的合同，不能将其认定为“共担风 险”的合同。当然也有人认为，只要双方约定共担风险，就应认定为 合作开发合同，风险的分担比例应当完全取决于当事人的自由约定， 法律不应无端干预。但，笔者认
15、为，如果法律对于当事人风险的分担 比例完全不加干预，将给当事人规避解释第二十四条关于转性合同的规定留下巨大的空间。 当事人很可能约定利益分配时一方享有固定利益，而风险分担时，该方承担极小的比例，甚至只是象征性的1%或更少。由于合作开发的复杂性， 在实践中有很多情形并非能够通过上述 规定条件直接就可认定为土地使用权转让合同。 实践中， 很多合作项 目的立项、 规划等建设审批文件均办在土地方一方名下， 而且在项目 建成后房屋产权也办在土地方名下进行项目的销售、租赁等经营活 动，在这种情况下，合同性质的判定工作就存在很大的难度。二、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的效力认定在实践中， 由
16、于情况的复杂性， 名为合作开发房地产实为土地使 用权转让合同也呈现出多样性， 下面本文就其中争议较大的几种情况 进行进一步的分析： 1、签订合作开发合同时，以土地使用权作为合 作条件一方尚未取得土地使用权证，合同法律效力的认定城市房地产管理法第三十七条第一款规定，以出让方式取得 土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让 ; 同 时城市房地产管理法第三十八条规定：以出让方式取得土地使用 权的，转让房地产时，应当符合下列条件： （ 一） 按照出让合同约定 已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书 ; 据此，土 地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件， 如在未取得 土地使用权证书的情况下所签订的合作开发房地产合同被认定为土 地使用权转让合同时，该合同的效力又
