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1、地方立法的地方特色乔晓阳：地方立法和行政处罚法的关系怎样把握？ 现在面临着两难的选择，是坚持法制统一标准，还是松一个口，任由地方依据自己的需要增加法律、行政法规要求之外的违法行为？假如我们选择了后者，这个口子一开，可能又会出现行政处罚五花八门、各行其是的混乱局面，如此也就违反了制订行政处罚法的初衷。我们还是要不忘初衷，继续前行，在前行的进程中逐步破解这一难题。多年来，从事地方立法的同志一直在呼吁，要求调整“行政三法”，即行政处罚法、行政许可法、行政强制法中地方立法权限的要求，期望在遵照“不抵触”标准的基础上，给地方更多的行政处罚、行政强制、行政许可方面的立法权限。全国人大法律委、常委会法工委高
2、度重视这个问题，法工委专门组织人员开展课题研究，到北京、河北、上海、浙江、江苏等地调研，认真听取大家意见；召开教授座谈会，委托高校、研究机构开展专题研究；请江苏、安徽帮助提出提议。从现在掌握的情况看，这三部法律在地方实施的情况总体是好的，地方人大法制委、常委会法工委坚持法制统一标准，严格把关，行政许可、行政强制的设定基础没有出现突破上位法的情况，行政处罚的种类、幅度突破现象也比较少，问题关键集中在突破行政处罚行为的限制，增设了新的处罚行为，有的是在法律相关行政处罚要求中直接增加违法行为，有的是另列条文增加要求违法行为。综正当工委行政法室和立案审查室的梳理，地方性法规在法律之外，增加新的行政处罚
3、违法行为，关键有以下几个情形，需要认真研究分析：一是法律未要求管理事项，地方性法规增加要求了管理事项和对应行政处罚。有些法律制订时间较早，在实施过程中出现新情况，所以，有些地方性法规增加要求了新的管理制度来处理新问题。如大气污染防治法2021年修改前，没有要求排污企业应该设置大气污染物排放口的要求。多年来，大气污染防治形势严峻，要求设置大气污染物排放口，有利于监测、监管，更加好地适应大气污染防治新要求，部分地方在法律修改前就增加要求了这项制度并要求了对应行政处罚。二是法律要求了管理制度但未要求违法情形及对应行政处罚，地方性法规依据当地情况增加要求了违法情形及对应行政处罚。如文物保护法要求，使用
4、不可移动文物，必需遵守不改变文物原状的标准，负责保护建筑物及其隶属文物的安全，但未要求对应违法行为及行政处罚。部分地方深入要求，文物保护单位未经同意用火或和文物保护无关的用电，未根据要求安装、使用自动报警、灭火、避雷等设施，和遇有危及文物安全的重大险情，未立即采取方法或未向文物行政部门汇报的，给行政处罚。三是法律要求了管理制度，地方性法规依据当地需求要求了更高标准、更为严格的管理制度及对应行政处罚。如大气污染防治法要求，在城市市区进行建设施工或从事其它产生扬尘污染活动的单位，必需采取防治扬尘污染的方法。有的地方深入要求，混凝土搅拌站不得新建、扩建，已建成的在要求期限内关闭，并要求了对应行政处罚
5、。四是法律要求责令停止作业、责令恢复原状、行政检验等方法，地方性法规增加要求不配合的行政处罚。如电力法要求，在依法划定的电力设施保护区内进行烧窑、拖锚、挖沙等作业，危及电力设施安全的，责令停止作业。有的地方要求，作业者逾期不停止作业的，处以罚款。水法要求，私自在江河、湖泊新建、改建或扩大排污口的，责令限期恢复原状，处以罚款。有的地方要求，逾期不拆除排污口的，还要再处以罚款。五是法律作了严禁性要求但未要求对应行政处罚，地方性法规增加要求行政处罚。如大气污染防治法要求，机动车污染物排放超出要求排放标准的，不得上路行驶，但未要求对车主的行政处罚。有些地方增加要求，在用机动车排放污染物超出要求排放标准
6、的，责令更正，对车主处以罚款。六是法律对某一违法行为要求了行政处罚，地方性法规增加了其它相关违法行为。如安全生产法要求，危险物品的生产、经营、储存单位和矿山、金属冶炼、建筑施工、道路运输单位的关键责任人和安全生产管理人员未经考评合格的，对主管人员和其它直接责任人员处以罚款。有的地方性法规将该行政处罚的违法行为扩大至“船舶修造、船舶拆解单位”相关人员未经考评合格的。又如，人口和计划生育法要求，伪造、变造、买卖计划生育证实的，处以罚款。有的地方增加要求“使用”虚假计划生育证实的也要处以罚款。行政处罚法第11条第2款要求：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚要求，地方性法规需要作出详细要求的，
7、必需在法律、行政法规要求的给行政处罚的行为、种类和幅度的范围内要求。”对于什么是“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚要求”，一直有不一样认识。有的认为，从字面了解，上述要求只限制法律、行政法规已经要求的违法行为，也就是说，地方性法规能够要求新的违法行为；有的认为，法律、行政法规是对某类事项的违法行为要求行政处罚，地方立法不能增加该类事项范围内的违法行为；有的认为，法律、行政法规已经穷尽了本事域的行政处罚情形，地方立法不能增加新的违法行为；还有的提议修改行政处罚法，删去第11条第2款中的“行为”，只保留“种类和幅度”。上述地方性法规增加新的给行政处罚的违法行为和对行政处罚法第11条第2款认
8、识的不一致，形成的原因是多方面的，包含中国经济社会快速发展，有些法律要求显著滞后，难以对新事物、管理的新需求立即作出回应；各地发展不均衡，法律采取“平均规范标准”难免顾此失彼，和是从立法原意了解，还是纯从条文字面了解，自然也会产生认识上的差异等。行政处罚法是第一部规范行政机关共同行为的法律，它对法律、法规、规章设定权的配置和行政程序、行政执法主体的很多要求，全部是第一次，含有开创性，对以后的行政立法和行政执法产生了深远影响，对依法行政和依法治国发挥了主要作用，能够说含有里程碑意义，我们要充足认识行政处罚法的历史贡献。讲到这里，我想首先需要回顾21年前制订行政处罚法的背景。1996年制订行政处罚
9、法的初衷是什么？有些同志，尤其是刚开始行使地方立法权的地方的同志可能还不大了解。行政处罚是行政机关纠正违法行为使用最为频繁的制裁手段，和公民、法人和其它组织的权利义务关系最为亲密。但当初对行政处罚却没有统一的法律要求，实践中出现行政处罚“乱”和“滥”的问题，一是行政处罚的设定主体乱，谁全部能够设定处罚；二是实施行政处罚的主体乱，谁全部能够行使处罚权；三是行政处罚的名目、种类乱，当初统计有120多个，有些行政机关有行政处罚依靠症，形成行政管理就是行政处罚、没有处罚就不会管理的惯性；四是行政处罚没有程序要求，随意性很大，也没有必须的监督；五是有些行政处罚完全受经济利益驱动，只罚款不纠正违法行为。和
10、此同时，还存在行政处罚“软”的问题，部分行政机关放弃职责，该管的不论，放任违法行为的发生。上述问题严重影响了行政处罚的公正性，严重侵害了公民、法人和其它组织的正当权益。社会发展至今，行政机关依法行政水平有了长足进步。不过在当初，部分地方乱扣人、乱吊销、乱没收，尤其是乱罚款成为一大公害、一大腐败现象，人民群众反应强烈，意见很大，迫切需要制订法律，对行政处罚的设定、种类、实施及程序作出统一要求。这是21年前制订行政处罚法的背景和初衷。行政处罚法第11条第2款的要求正是这一初衷的表现，它的立法原意就是已经有法律、行政法规的，地方性法规能够结合当地情况，依据法律、行政法规有关行政处罚的要求给予详细化，
11、不过不得超越法律、行政法规有关哪些违法行为应该给行政处罚、给什么种类的行政处罚和行政处罚的幅度的要求。这一条款是地方立法“不抵触”标准在行政处罚领域的详细化和主要表现，彰显了“国家法制统一”标准。当然，以前面列举的地方立法增加要求法律之外的违法行为及处罚的例子看，有些是地方管理实际需要的，是有道理的。现在面临着两难的选择，是坚持法制统一标准，还是松一个口，任由地方依据自己的需要增加法律、行政法规要求之外的违法行为？假如我们选择了后者，这个口子一开，可能又会出现行政处罚五花八门、各行其是的混乱局面，如此也就违反了制订行政处罚法的初衷。我们还是要不忘初衷，继续前行，在前行的进程中逐步破解这一难题。
12、怎样给予地方必须的立法空间应对地方性问题成为新课题；怎样预防行政权扩张，杜绝部门利益法制化，也需要我们连续关注；国家立法机关和地方立法机关之间怎样建立通畅的沟通渠道，形成内部协调一致、上下疏密相间的工作机制，也还需要我们共同努力。在现阶段，怎样在地方立法中把握和行政处罚法第11条第2款的关系，结合行政法教授和法工委从事行政立法和立案审查工作同志的研究意见，我谈几点见解，供大家参考：一、用足用好法律给地方立法留有的空间。（1）有的法律明确授权地方性法规能够增加要求违法行为。如修改后的环境保护法要求，地方性法规能够依据环境保护的实际需要，增加按日连续处罚的违法行为。（2）还有部分法律授权地方就特定
13、事项要求管理制度，地方能够在要求管理制度时要求对应的行政处罚。如野生动物保护法要求，地方关键保护野生动物和其它非国家关键保护野生动物的管理措施，由省、自治区、直辖市人大或其常委会制订。又如，固体废物污染环境防治法要求，农村生活垃圾污染环境防治的详细措施，由地方性法规要求。还如，食品安全法要求，食品生产加工小作坊和食品摊贩等的详细管理措施由省、自治区、直辖市制订。二、采取主动的立法政策，给予地方更多的立法空间。（1）有的法律对违法行为的责任要求得较为笼统，应该许可地方作出详细要求。如审计法要求，被审计单位拒绝或拖延提供和审计事项相关的资料的，或拒绝、阻碍检验的，审计机关责令更正，拒不更正的，依法
14、追究责任。这里的“依法”包含依地方性法规，“责任”包含行政责任，即行政处罚。（2）对于法律没有要求管理制度，或要求了管理制度但未要求行政处罚，和要求了管理制度但地方依据当地经济社会发展水平要求了更高标准、更为严格的管理制度的，能够研究许可地方在遵照上位法立法目标、立法标准的基础上，依据地方经济社会发展水平和实际管理需要，要求违法行为及对应行政处罚。（3）依据地方立法合理需求，许可对法律要求的含义作必须的扩展性了解。如文物保护法要求，私自修缮不可移动文物的处以罚款。部分地方对“私自修缮”作了扩展性了解，不但是指未经同意修缮，也包含未按同意的计划、方案修缮和私自变更计划、方案修缮的情形。三、经过完
15、善上下联动、亲密配合的立法工作机制，推进实现地方立法需求和法律立改废释的良性互动。（1）对于法律要求了责令停止违法行为、责令恢复原状、行政检验等方法，行政相对人不配合的，能否要求行政处罚，需要深入研究。多数能够经过行政强制实施制度来处理，有阻碍实施公务行为的，还能够追究其治安管理处罚责任。（2）法律作了严禁性要求但未要求对应行政处罚，地方性法规增加要求行政处罚。这种情形属于少数。法律中只作严禁性要求往往是有考虑的，如违法原因较为复杂，行政处罚实践中难以实施，社会效果不一定好等，对此要深入区分情况研究。假如伴随时间推移，地方同志在实践中发觉情况发生改变，需要增加的，能够提出修改法律的提议。（3）
16、法律对某一违法行为要求了行政处罚，地方性法规增加了其它相关违法行为。这类要求较多，研究表明，有的要求有合理性，有的要求并不合理，如文物保护法要求在文物保护单位的保护范围内不得进行爆破、钻探、挖掘等作业，十多个地方性法规增加了不得进行采石、建窑、烧砖、葬坟、捞沙、挖塘、开矿、毁林开荒、射击、设置户外广告、栽植移植大型乔木、修建人造景点等十多个违法行为。实际上，对于法律的要求需要深入明确详细含义的，和法律制订后出现新的情况，需要明确适使用方法律依据的，立法法要求了法律解释的处理路径。像这种情况，由法律解释处理比由地方突破法律要求自行处理更符正当制标准。总而言之，处理这个问题较为稳妥的措施还是由地方提出相关法律解释或修改法律的提议。（4）以后，法律在要求相关制度和行为时，需要充足考虑各地的差异和不一样需求，为地方性法规留有必须的空间。四、经过研究修改行政处罚法第11条第2款等相关要求，努力争取根本处理目前面临的难题。任何法律全部是能够修改的，行政处罚法当
