论刑法中的义务冲突目录一、义务冲突的概念及本质……………………………………………………………………….1二、义务冲突的成立条件……………………………………………………………………….．…２三、义务冲突的义务范畴………………………………………………………………….．………３结论…………………………………………………………………………………..…………………………4摘 要:在国内刑法中,规定了紧急避险,但未明文规定义务冲突,然而这两者是有区别的当行为人同步负有多项互不相容的义务而陷入选择两难、顾此失彼的情形，不能期待其履行所有义务时，对该行为人追究刑事责任是不公正的这就应当引入义务冲突规则来解决这一问题在义务冲突的情形下,行为人作出合适的选择可以阻却违法性在德、日等诸典型大陆法系国家的刑法学届，对于义务冲突的本质和义务范畴等问题众说纷纭为了改善国内司法实践中对这种情形无法可依而又亟待规范的尴尬局面,义务冲突作为一种独立的阻却违法性的事由,应当在刑法中得以体现核心词:义务冲突 法律义务 阻却违法 道德义务一、义务冲突的概念及本质在德、日刑法学中，刑法上的义务冲突(Ｐflｉchtenｋｏlｌiｓiｏn）又称为“义务的抵触”、“义务的紧急状态”,是指同步存在两个或两个以上的不相容的义务,履行其中一方义务,就不能履行其她义务的情形。
例如，两个幼儿坠入急流中，爸爸只能救济其中一种幼儿［1］张明楷：《刑法学》，法律出版社第三版，第201页国内刑法只规定了合法防卫与紧急避险两种合法化事由，在刑法理论上，已有学者提出超法规的合法化事由这一概念［2］童德华：《外国刑法原论》，北京大学出版社，第183页对于义务冲突,意大利刑法典第５1条第一款规定：“……履行法律规范或公共权力机关的合法命令赋予的义务，排除可罚性与行使合法权利完全相似，排除义务冲突的犯罪性的根据，在于避免主体因身负互相冲突的义务而无所适从的局面［3］[意] 杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第159页而在其她国家,少有对义务冲突在刑法中予以明确规定的因而义务冲突法律性质如何,其在刑法学中处在什么地位，德、日理论上不无争议,并由此形成了如下四种比较有代表性的观点:1. 紧急避难说德、日有的学者把义务冲突视为紧急避难的一种特殊情形她们觉得紧急避难与义务冲突都是行为人在某种紧急事态中不得已实行的一种侵害行为，两者具有某种共性［4］李兰英：《义务冲突下的对的选择》，《法学评论》，第2期2. 责任阻却说该说觉得,在义务冲突的状况下，行为人无论履行哪种义务都具有违法性，但是,行为人基于良心的决断乃是阻却责任的根据［5］[日]大塚仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，1993年版。
德国学者格拉斯（Gallａs)、日本学者森下忠持此说3. 违法阻却说该说觉得,如果承认有义务冲突，那么就动摇了法秩序的一贯性和无矛盾性的本质因此，行为人无论在法律上还是事实上都只能履行一种义务由此，在义务冲突的状况下，行为人不也许履行被侵害的义务,不也许履行的义务不是义务,只要行为人对的地选择了其履行的义务,其行为就是合法的［6］[日]内藤谦：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁1986年日文版德国学者芒革奇斯(Ｍaｎｇakiｓ）、日本学者大塚仁即持此说４. 二分说一说觉得在不同的价值义务发生冲突时履行价值较高的义务,而不履行价值较低的义务,阻却违法；在履行同价值义务冲突时,不履行其中的任何一种都是违法,只但是阻却责任而不构成犯罪另一说觉得在履行价值较高义务而违背价值较低的义务和一般同价值义务冲突的场合,阻却违法，而违背义务所侵害的法益是生命或者身体时,则由于不也许衡量义务价值高下,只存在责任阻却问题④德国学者耶赛克、日本学者西村克彦持此说笔者觉得，义务冲突和紧急避险有相似之处，如都是在不得已的状况下实行但是,两者之间也存在着某些差别有学者指出，两者的区别在于：（1)在紧急避险的场合,如果面临危险者忍受危险损害，可以不实行避险行为；而在义务冲突的场合，却不存在这种也许性，行为人履行义务是法律的规定;(２）一般状况下，紧急避险中损害她人利益的行为是作为,而义务冲突中损害她人利益的行为是不作为。
3）根据国内刑法规定，紧急避险对她人利益导致的损害,必须不不小于所避免的损害,而不能与所避免的损害相等；但义务冲突时［7］夏明圣：《义务冲突行为的合法化探析》，《淮北职业技术学院学报》，第四卷第二期履行一方义务所保全的利益，可以与不履行她方义务所损害的利益相等［8］刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版由于法律不强人所难，在义务冲突的状况下，无论是等价值义务还是不等价值义务，都应阻却违法性,也就是行为合法理由：阻却违法性的一般原理应采用社会相称说,也即“凡社会生活中由历史形成的社会伦理秩序所容许的就不具有违法性”［9］王志远等：《义务冲突研究》，《铁道警官高等专科学校学报》，第2期在同价值冲突或无法衡量义务价值高下的场合,行为人能力有限且状况紧急，行为人只要履行其中一种义务,放弃履行另一种义务且与法规范规定不相冲突，就由于缺少期待也许性而不具有违法性如果不排除违法性,则意味着可以针对行为人实行合法防卫，这无异于雪上加霜但是，互相冲突的义务在价值上同等重要时，当作为义务与不作为义务发生冲突时,行为人必须履行不作为义务,由于其不能通过积极侵害一种合法利益来保全与其同价值的另一种合法利益。
这应当成为解决同等价值的义务发生冲突时的一条补充原则二、义务冲突的成立条件国内外学者一般觉得冲突成立条件必须涉及如下几种方面:1. 同步存在着数个互不相容的义务该“义务”系不作为义务还是作为义务,仅指法律义务还是亦涉及道德义务，将在下文具体探讨数个义务须互不相容,即义务之间存在冲突,即行为人若要履行其中一种义务就不能履行其她的义务由于，如果虽然存在两个以上的义务，但是行为人可 以依次履行而不会侵害其她法益，或者如果放弃义务的履行，虽然波及到刑事责任的承当问题，但是与合法化事由无关，而是在其她范畴讨论的问题 2. 冲突状况的浮现不能归责于行为人行为人由于自己的故意或者过错行为而引起义务冲突的,因而放弃其中部分义务的履行,不能以合法行为看待例如,某医生值班时对一尚无生命危险的患者漫不经心,不积极治疗,然而此时来了数个因意外事故而受伤的患者急需急救该医生应接不暇,最后因延误最佳治疗时间导致第一名患者死亡的后果此时该医生就应当承当刑事责任义务冲突行为无论作为其她的合法化事由还是作为超法规的合法化事由，都需要在司法的过程中严格合用，不容许任意扩大它的合用范畴,否则会导致刑法合用的虚无化倾向３． 为了履行一方的义务不得不侵害她方的义务。
由于不能找到其她可以替代的措施来履行数项义务［10］冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版这是义务冲突的本质要件如果虽然存在数个互不相容的义务,但可以找到其他替代措施使数个义务都得以履行,如某人的两个孩子同步落水,她负有救济两个孩子的义务，尽管她自己只能救济一种,但可以委托别人救济另一种，这就不属于义务冲突但是,按照有些日本学者的意见,有的数个义务之间由于存在逻辑上的矛盾关系，一般是不具有可替代性的因此,不也许缺少这里所述的要件例如,律师被规定提供自己所懂得的她人隐私作为证据，在作证与保守秘密的义务之间，就存在履行一方的义务必然侵害她方义务的关系三、义务冲突的义务范畴有关义务冲突的义务范畴,有两个问题值得探讨：一是这种“义务”是仅限于作为义务，还是也涉及不作为义务；二是这种“义务”是以法律义务为限，还是也涉及道德义务对前一问题,有的觉得,作为义务与不作为义务,都能成为义务冲突中的“义务”虽然在多数场合下，是作为义务与作为义务相冲突,但也有也许是作为义务与不作为义务相冲突，只是不也许发生不作为义务之间的冲突也有的学者觉得，刑法上的义务冲突仅限于作为义务的冲突，作为义务与不作为义务之间不也许发生刑法上的义务冲突问题。
如日本刑法第１34条规定的医生、律师等有保守秘密的义务,日本刑事诉讼法第161条规定的证人有提供证言的义务国内学者刘明祥觉得,“这是两个法律的规定之间相抵触或有矛盾的问题，只是一种论理的义务冲突,并非刑法上的义务冲突”并且觉得,“法律不能规定公民既做某事又不做某事,否则就会让人感到无所适从”,“提供证言的义务与保守秘密的义务不也许同步并存，而只能是具有其中之一,这也就不会发生义务冲突的问题”事实上，由于法律规定的庞杂和不尽严谨，加上社会生活的复杂性，使得现实生活中的义务冲突大量存在如果觉得冲突的义务中由法秩序评价为更为重要的义务才是真正的义务,就会不合适地缩小义务冲突的范畴，甚至会否认义务冲突的概念因此，笔者赞同第一种观点：义务冲突既也许是作为义务之间的冲突,也也许是作为义务与不作为义务之间的冲突至于不作为义务与不作为义务与否存在冲突，笔者觉得这种状况仅限于理论上存在,而实际中不会发生这种状况，由于不作为义务之间不互相阻碍有关义务冲突的“义务”与否涉及道德义务的问题一般地，可以将义务冲突的“义务”分为未履行的义务和被履行的义务有如下两个方面的观点:1. 未履行的义务必须是法律义务,并且违背这种义务的行为，根据刑法应当受到刑事惩罚。
这是罪刑法定原则的固然规定,否则，就不是刑法上所要研究的义务冲突问题但是,在特定情形下违背了诸如公共秩序和社会公德规定的行为人,也应当用威严的刑法目光审视她［11］李兰英：《义务冲突下的对的选择》，《法学评论》，第2期参照文献：[1] 张明楷. 刑法学，第三版. 北京：法律出版社，.[2] 童德华. 外国刑法原论. 北京：北京大学出版社，.[3] [日] 大塚仁著，冯军译．犯罪论的基本问题．北京：中国政法大学出版社，1992.83.[4] [日] 内藤谦. 刑法讲义总论（中），有斐阁，1986年日文版.[5] 夏明圣. 义务冲突行为的合法化探析，载《淮北职业技术学院学报》第四卷第二期[6] 刘明祥. 紧急避险研究. 北京：中国政法大学出版社，1998.[7] 王志远等. 义务冲突研究，载《铁道警官高等专科学校学报》第2期[8] 冯军. 刑事责任论. 北京：法律出版社，1996.[9] 李兰英. 义务冲突下的对的选择，载《法学评论》第2期[10] [意] 杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译. 意大利刑法学原理，法律出版社，1998.例如,在某些国家的现行刑法中，规定了“见死不救罪”，将道德义务上升为法律义务。
如果她人的生命处在危急的状况，行为人在可以救济且对自己的生命健康无重大损害的危险的状况下却不予救济，应当承当刑事责任然而，这是法律明文规定的已经上升为法律义务的道德义务如果法律没有明文规定,则不适宜将违背道德义务的行为容易认定为犯罪，否则有悖罪刑法定的规定2. 对于被履行的义务与否涉及道德义务的问题，德、日刑法学届重要有三种意见：一是肯定说如德国学者麦耶、日本学者坂本英雄等觉得被履行的义务涉及道德义务二是折中说如日本学者森下忠觉得被履行的义务不能仅仅是道德义务,但也不以法律义务为限,与法律有某种联系的义务即可三与否认说如德国学者格拉斯、日本学者木村龟二等觉得被履行的义务只是法律义务,不涉及道德义务这是国内外刑法学界的通说对于这个问题，折中说局限性取，它失之模糊，难以明确界定何种义务与法律义务有某种联系至于否认说,刘明祥等学者持这种观点,但理由牵强，令人难以接受笔者倾向于肯定说问题的实质是道德义务的履行与否可使不履行其她义务特别是法律义务的。