《论责令改正行为的法律属性》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论责令改正行为的法律属性（5页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、论责令改正行为的法律属性提要目前，在行政审判实践中，对责令改正行为的法律属性存在认识上的分歧，本文笔 者就这一问题做了深入的分析，提出了自己的观点，以期有助于在司法实践中，正确对该行政 行为展开合法性审查。一、责令改正行为的概念和相关的法律规范责令改正一般是指国家机关或法律、法规授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发 生的违法行为、危险状态以及不利后果，而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行 为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定。关于责令改正行为的法律规范，主要包括如下内容：1、中华人民共和国城市规划法（以下简称城市规划法）第四十条规定：“在城市规 划区内，未取得建设工程规
2、划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重 影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或 者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。”2、行政处罚法第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或 者限期改正违法行为。”3、上海市的地方性法规中，上海市城市规划条例第六十三条规定：“未取得建设工程 规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建设单位或者个人和施工单位， 市或区、县规划管理部门应当责令其停止施工，并视违法建设工程对城市规划和城市管理的影 响程度，按照下列规定给予处罚：（一）有严重影响的，责令限期拆除，或者予
3、以没收；（二）有 影响尚可采取措施消除的，责令限期改正，并处以建设工程土建造价的百分之五至三十的罚 款。”上海市街道办事处条例第十条第二款规定：“街道监察队在辖区内对违反市容、环 境卫生、环境保护、市政设施、绿化等城市管理法律、法规规定，以及违法建筑、设摊、堆物、 占路等行为，应当责令改正，并可以依法对单位处以警告、一千元以下的罚款，对个人处以警 告、五十元以下的罚款；有权暂扣违法物品、违法所得，拆除违法建筑。对超越处罚权限的， 街道监察队应当移送区的有关行政主管部门处理。”二、关于责令改正行为性质问题的有关争论通过以上的引述，我们可以发现，我国现行的行政法律、法规常常将责令改正与行政处罚 规
4、定在一起，这就极容易造成对责令改正行为法律属性的不同认识，审判实践中关于责令改正 行为的法律属性问题有以下二种截然不同的观点：一种观点认为，责令改正行为是一种行政强制措施，不是行政处罚。其理由主要包括：1、 行政处罚法作为规范行政处罚的设定和实施的一部法律，虽然在有关条款中多次出现“责 令改正”一词，但行政处罚法第八条第（一）至（六）项确定了警告、罚款、没收违法所得、 没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销执照、行政拘留等六种行政处罚的种类，并没有 把责令改正直接作为行政处罚的种类加以设定。行政处罚法第八条第（七）项规定只有法律、 行政法规，才能设定其他种类的行政处罚。上海市城市规划条例和上
5、海市街道办事处条 例是上海市人民代表大会颁布实施的地方性法规，上海市街道监察处罚暂行条例属于政 府规章，它们均无权设定行政处罚法第八条规定之外的处罚种类。2、行政处罚法第二 十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，可见， 责令改正是处罚之前的一种行政手段，带有一定的强制性。另一种观点则主张责令改正行为应属于行政处罚，而不是行政强制措施，理由是：1、责令 改正行为中，对于违法事实已经作了认定，并规定了改正违法行为的具体期限，且明确了如逾 期不履行将强制执行，明显具有对违法行为的制裁性。2、逾期不履行将依法强制执行的内容， 已不是行政管理中为了保证下一个行为的
6、作出而实施的中间环节，而已经是行政管理的一种最 终行为，具有终了性。三、正确认定责令改正行为属性的意义正确认定责令改正行为的法律属性，厘清其在性质上应为行政处罚还是行政强制措施，不 仅在理论上对于该行为的归类具有意义，而且对于审判实践也具有现实价值。这是因为，虽然 行政处罚和行政强制措施均为行政管理的重要手段，但是二者本质并不相同，有着不同的法定 构成要件，遵循不同的执法程序，因此对两种行为的司法审查有着不同的要求。行政处罚和行 政强制措施的的区别主要表现在：（一）实质不同：行政强制措施的实质是行政机关在行政管理活动中所采取的一种临时性措 施，目的在于临时性地限制相对人的某种权利，而并不是对相
7、对人作实质性、结论性的处理； 行政处罚的实质则在于剥夺相对人的某种权利或资格，是行政主体在查明案件事实后依法作出 的终局性的惩戒性处理。（二）违法行为的事实构成不同：行政处罚是一种终了性的处理，因此在作出行政处罚时， 违法事实必须确定，因此在对行政处罚行为的审查中，必须有充分的证据来支持违法事实的存 在；而行政强制措施只是为了维护社会秩序或者保存证据采取的一种临时性的决定，因此在对 行政强制措施的审查中只要有证据证明有违法嫌疑即可。（三）适用的程序不同：行政处罚因为对行政相对人的权利义务影响较大，因此在程序上要 求较为严格、缜密，根据行政处罚法的规定，行政处罚作出前，应向行政相对人履行事先 告
8、知程序，如果违反该程序的，行政处罚不能成立；而行政强制措施类行为程序除散见于有关 部门性法律、法规中外，尚无具体和统一的程序性的规定，也没有关于事先告知程序的有关规 定。四、责令改正行为法律属性的分析认定 对责令改正行为法律属性的分析，不能采取一刀切的方法，而应具体情况具体分析。笔者 认为，现有法律规范规定的责令改正行为主要有三种性质，分述如下。（一）行政处罚法第二十三条规定的责令改正行为的法律属性：行政处罚的附带结果行政机关在行政管理活动中，除了要对相对人的违法行为进行制裁外，更重要的还要纠正 违法行为并消除其消极后果。但是，在有些情况下，对相对人进行行政处罚法规定的罚种 的处罚并不能直接消
9、除违法后果（如罚款），这时消除违法后果就需要借助于责令改正行为。但 是，这种责令改正是附属于行政处罚的，是为了在行政处罚中更好地实现行政目的采取的一种 措施，本身并不是一种独立的行政处罚。行政处罚法第二十三条规定的责令改正行为即属 于这种情况。（二）上海市城市规划条例第六十三条规定的责令停止施工的法律属性：行政强制措施上海市城市规划条例第六十三条前半段规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按 照建设工程规划许可证的规定进行建设的建设单位或者个人和施工单位，市或区、县规划管理 部门应当责令其停止施工。”这里规定的责令停止施工的行政行为性质上应该属于一种行政强 制措施。这是因为：首先，这是为了避免
10、可能造成的更大的损失而采取的一种临时性措施，而 不是一种终了性的决定。根据同条后半段规定，在对违法建设工程对城市规划和城市管理的影 响程度进行实质认定后，可以责令限期拆除或者补办建设工程规划许可证继续施工（这二者才是 终局性的决定）；其次，从这种行为所要求的要件来看，只要施工行为没有取得建设工程规划许 可证或没有按照建设工程规划许可证施工即可，不需要证明对城市管理或城市规划有不利影响， 因此其要件较为宽松，不需要有确定的危害性。（三）城市规划法第四十条、上海市城市规划条例第六十三条第一款第（一）、（二） 项、上海市街道办事处条例第十条第二款规定的责令改正的法律属性：行政处罚笔者认为，该三种责令
11、改正行为属于同一类型，故放在一起讨论。1、本部分责令改正行为不属于行政强制措施（1）从行政行为目的来看：行政强制措施的目的在于预防或制止可能发生的违法行为。比如， 前述上海市城市规划条例第六十三条前半段规定的情形，可能会对城市规划和城市管理有 影响（但尚处于一种不确定状态）。而同条后半段则已经对其影响后果有了一个确定的判断，违 法事实已经确定，这种情况下作出的行政行为就不可能只是一种强制措施。上海市街道办事 处条例第十条第二款的规定亦然，街道办事处是基于违法行为已实施完毕，违章建筑已经客论责令改正行为的法律属性 观存在的前提下，而作出责令改正行为，其本质上已不是一种为预防和及时制止违法行为而实
12、 施的强制手段。（2）从事实构成要件来看：上述条文中规定的责令改正行为均要求对行为有明确定性。上 海市城市规划条例第六十三条后半段规定的责令限期拆除、限期改正，要求违法行为对城市 规划和城市管理有确定的影响。上海市街道办事处条例第十条第二款规定的责令改正，则 要求行政行为对搭建的事实（即行为人、行为实施的时间、地点、结果）已作出了具有实质性、 结论性内容的明确认定，已不存在对违法行为还未完全定性的问题。（3）从最终结果判断：上海市城市规划条例第六十三条第一款第（一）、（二）项、上海 市街道办事处条例第十条第二款规定的责令改正都是对违法行为所进行的法律上的最终的制 裁，是最终的处理决定，具有明显
13、的终局性，而不是临时性的措施。2、本部分责令改正行为属于行政处罚 本部分责令改正行为不属于行政强制措施，但是这并不能在逻辑上必然得出这类行为即 属于行政处罚的结论，因为在行政强制措施之外还有包括行政处罚在内的多种行政行为。因而 该类行为性质如何，还须具体分析。行政处罚是指行政主体为有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人 或其他组织的合法权利，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为，给予人身 的、财产的、名誉的以及其他形式的法律制裁的行政行为。从这一定义中，我们可以发现，行 政处罚行为除了和行政强制措施相比具有终了性的特征之外，和其他行政行为相比，其还具有 两个本质
14、特征：其一，是对相对人违法行为所采取的一种行政行为，这一特征将行政处罚与行 政征收（如征税）、行政许可、行政确认、行政给付等行政行为区别开来；其二，是对相对人进 行的一种行政法上的制裁，通过行政处罚课以相对人行政法上的义务（不利益），这一特征将行 政处罚与行政裁决区别开来，在后者虽然当事人可能也存在违法行为（如对其他民事主体的侵权 行为），但裁决所确定的是一民事主体对另一民事主体的民事义务，而不是行政法上的义务。在明确了行政处罚的上述三个本质特征之后，下面我们就来分析本部分所讲的责令改正行 为是否属于行政处罚。上文已经指出了该类行为的终了性的特征，故关于这一问题不再赘述。 在这类责令改正中，相
15、对人都存在违章搭建或者是无证施工的行为，因此符合行政处罚系针对 相对人的违法行为的特征；而从处理后果上，责令限期拆除、限期改正是为了实现行政管理的 目的，同时必然使相对人较责令其改正之前处于一种不利的地位，因此是对相对人课以的一种 行政法上的不利益，也符合行政处罚的本质特征。将该类行为的性质界定为行政处罚，在理论上遇到的另一障碍在于行政处罚实行处罚种类 法定主义，根据行政处罚法第八条的规定，只有法律、行政法规才能够设定处罚种类。有 一种观点认为目前的立法中，尚没有法律、行政法规将责令改正明确规定为行政处罚。笔者认 为这种观点是不成立的，如前所述，城市规划法第四十条规定的责令限期拆除违章建筑物
16、等在体例上隶属于第五章“法律责任”部分，而且与没收违章建筑物等并列规定，没收属于行 政处罚应无疑问，因此可以认为责令限期拆除违章建筑（责令改正的一种）是城市规划法规 定的行政处罚的一种。城市规划法有权设定责令改正这一行政处罚的罚种。综上所述，本部分责令改正行为在性质上应该属于行政处罚。有学者进一步指出，责令改 正行为属于行政处罚中的救济罚。所谓救济罚是指“为恢复被侵害的权利秩序或为使侵害不再 继续而对违法者采取的处罚对于权利受损害者来说，救济罚是救济措施，对违法者却是惩 罚措施。”救济罚的目的在于“直接改变因违法行为而造成的现存状态，恢复曾被破坏了的合 法状态（法律关系），表现了对因原有状态改变而受到侵害的一方（包括国家、社会）的救济。” 救济罚的具体表现主要有责令赔偿、责令改正等。笔者认为，本
