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1、合伙式司法在中国刑事实践中的发展趋势论文核心词合伙式司法；恢复性司法；协商性司法 论文摘要合伙式刑事司法已逐渐成为一种不可忽视的世界潮流。无论从刑事历史发展的轨迹和趋势，还是从国内社会制度和思想本源来看，它都在国内现代刑事司法中体现出强大的生命力。注重本土既有优势资源,消除思想上的老式桎梏，理性把握合伙限度，解决好与对抗制的关系，合伙式司法在国内刑事司法改革与构建和谐社会这个大背景下必将发挥越来越重要的作用。 一、刑事司法模式的世界趋势 国际社会的刑事司法理念与纠纷解决方式逐渐从对抗走向对话与协商，从单一走向多元,从单赢走向双赢。尽管合伙式司法在理论界还没有形成统一结识,但它正是符合了这一国际
2、趋势而逐渐被承认,进而走进各国的司法实践。顾名思义，合伙式司法就是被追诉人与司法机关处在一种合伙关系的司法模式。为了探寻其作为一种带有普遍性司法现象背后的理论根据和生存环境，寻找其与现代中国司法实践的契合点，笔者想以协商性司法和恢复性司法这两种最典型的合伙式司法为切入点,在解读其基本内涵、特性、形式的基本上,剖析其生存环境及其本土化的问题。（一）协商性司法 “协商”作为解决社会问题的措施有着独特的优势：以一种“双赢”方略解决社会冲突,其理念是“通过一次成功的协商，每个人离开时都是成功者”。这同步也揭示出协商性司法的本质，据此，我们将协商性司法定义为,诉讼主体通过对话与互相磋商,达到互惠的合同,
3、以此来解决刑事争端的一种司法模式。协商性司法的内涵和外延是相称丰富的。在刑事法律关系中,随着被告人、被害人地位的提高,在本来被觉得是不平等的法律关系中必然要渗入私权利的色彩,如个人意志自治、协商、合意、交易等。协商性司法正是这种渗入的成果,它强调的是受犯罪或刑事程序成果影响的人之间的对话、合伙与互惠,而非对抗。因此，又可以定义为:在刑事诉讼中，控方和辩方通过对话与合伙,在充足考虑对方诉求的基本上互相合伙与妥协,就刑事案件的解决意见达到基本共识的一种诉讼模式,它涉及所有以对话与合伙为手段的非对抗的解决刑事纠纷的措施。 (二)恢复性司法目前，比较权威的概念是根据联合国制定的运用恢复性司法方案于犯罪
4、问题的基本原则宣言草案,恢复性司法是指运用恢复性过程或目的实现恢复性成果的任何方案。而这里的“恢复性过程或目的”和“恢复性成果”都只是就定义解释定义，而没有完全揭示恢复性司法的核心价值。于是,也有学者通俗的定义恢复性司法为，通过让犯罪人与被害人面对面接触,并让法官、社区工作人员、教师等作为中立的第三者进行调解,通过沟通和交流，促使犯罪人结识到自己的犯罪行为导致的危害，并用道歉、补偿、社区服务、生活协助、自觉接受监禁改造等方式向被害人表白自己的悔罪心情，从而获得对方和社会的谅解与接纳。最后法院在实际审理中会在刑事责任上酌予从轻惩罚。 尽管对于恢复性司法的理解存在某些差别，各国的有关司法制度也存在
5、很大的不同，但其基本思想是一致的,即建立一种使犯罪人和受害人进入对话状态的模式，通过恢复性程序实现恢复性成果。“所谓恢复性程序,是指通过犯罪人与被害人之间面对面的接触,并通过专业人士充当的中立的第三者的调解，增进当事人双方的沟通与交流,并拟定犯罪发生后的解决方案的程序规则。”这一恢复性程序一般分为四个环节：承认错误；分担并理解有害的影响;在补偿方面达到一致;就将来的行为构筑理解。 (三)两种模式的互相关系 在目前有关两者的讨论中,往往是由于它们在实践中有某些相似的体现形式,使得人们混淆两者的关系。笔者觉得，协商性司法与恢复性司法是从不同的角度划分浮现代刑事司法领域的某些司法现象,两者有交叉之处
6、，同步也有各自不同的特点和体现形式。一方面,就其产生因素和划分的不同原则而言，协商性司法是为了缓和刑事诉讼程序在现代社会所面临的理论困境与现实压力，使诉讼程序在纷繁多样的犯罪面前可以正常运转。其划分是基于效率的价值追求和协商这一合伙形式而产生的。而恢复性司法重在变化犯罪观念的基本上,充足考虑被害人的利益,使刑事司法系统在治理犯罪方面有效起来。其划分是基于对被害人的保护和社会关系的恢复而浮现的,具体的方式并不限定，但也多为协商和解的合伙模式。另一方面，就其在实践中的形式而言，恢复性司法在实践中提成三类：(1)法律程序，诉讼程序中的恢复性司法,例如刑事和解、刑事调解程序；(2)准非法律程序，诉讼程
7、序与社会治理相结合的恢复性司法，例如量刑圈、圆桌审判;(3)社会化程序,纯正社会治理的恢复性司法,例如社区恢复筹划、归还筹划。其中，后两者是重要形式。而协商性司法是一种以谈判协商为形式的诉讼模式，它与恢复性司法的第一种形式有重叠的部分但又不涉及后两种形式。 二、合伙式司法模式在中国的本土基因 合伙式司法模式能否在中国的土壤中存活并茁壮成长，一方面要明确它是不是顺应了中国刑事司法的历史潮流，只有顺应历史潮流，符合历史规律的事物才有其强大的生命力。在此,笔者想从观念和制度两个层面来论述合伙式司法在中国历史及现实中的精神基因。(一)观念层面 1.合伙式司法与老式文化中诉讼观的契合。对于和谐社会的向往
8、，几千年来始终是中华法文明的一大显性表征。这种和谐抱负的核心就是“和合思想”与“无讼”。“和合”两字自国内春秋时期开始连用,形成了和合这一概念，其涉及了和谐、和睦、和平、融合、合伙等含义。和合思想并不主张取消事物之间的差分,相反,其存在前提就是事物普遍的差别性，是通过矛盾的克服与解决，形成总体上的和谐状态。这种状态与自然之道紧密结合，同步与诉讼相排斥,由于诉讼在老式中国被公觉得是对自然之道的背离。于是,“无讼”成为了中国老式法文化中最核心的诉讼观,而这种诉讼观又无形中体现出与现代合伙式司法的某些思想共鸣。 国内自古以来有“无讼”、“厌诉”、“耻诉”、“合为贵”的思想，这些思想受到儒、法、道三家
9、思想家的共同颂扬。老式的和谐文化与无讼思想为今天的合伙式司法提供了本土资源，但与此同步,现代和谐社会显然不同于老式的抱负，以合伙式司法为内容之一的司法改革为老式和谐观的现代化和目前和谐社会的构建提供了新的思路。 2现实生活中官民诉讼观念的一致百姓厌讼，官家息讼。诉讼就是专制、惩罚、报复、威吓的观念深深地浸润着中国古代的法律文化，因此，诉讼对于小民百姓而言,实在令人畏惧,是为“惧讼”。此外，对于黑暗的司法实践,百姓们不单单是惧怕,更加进了对朝廷的失望和对官吏的不信任感。这种刑堂上的惧怕加之对司法官吏的失望,即为百姓厌讼的本源。 与此同步，官家对诉讼最直接的作法就是息讼。“于个人而言,息讼、止讼乃
10、是爱惜自己面子、保持自身品德、维护家族名誉之所需;于国家而言，息讼、去讼则更是维护礼教、弘扬道德之大事业。”于是，一方面从皇帝、各级官吏到文人墨客均大谈诉讼之危害,息讼之必要;另一方面在司法实践中采用多种“息讼之术”将诉讼扼杀于未萌之时、刁难于已讼之后。 3.国家刑事政策的支持。“宽严相济”，作为国内目前的刑事司法政策，是规定对刑事案件以及刑事被告人的解决,当宽则宽,该严则严,宽严相济,宽严有度。“宽严相济”自身是一种有关刑事实体法合用的刑事政策。然而,按照“刑事一体化”的思想,实体和程序应当一并考虑。由于刑法的合用，刑事政策的贯彻，需要通过一定的程序来实现，刑事程序的合理设立与实行，是实现“
11、宽严相济”刑事政策的重要保障。 刑事程序中合伙式司法的浮现，增强了程序柔性,是实现宽严相济刑事政策的又一重要措施。刑事程序以控诉方与被告方的诉讼对抗为程序展开的条件，这种对抗体现了刑事诉讼的特点。然而,在理性的司法程序中，控诉方与被告方也可以采用特定的非对抗的方式实现某种“合意”,从而使案件得到解决。这就规定将对话与协商的因素引入刑事程序，从而提高程序柔性，使我们能以更便捷同步被告可以自愿接受的方式实现公正。这种合伙式司法方式，在现代社会协商与对话制度充足发展的状况下,具有较好的社会基本,同步从实现刑事政策的角度看有重要的应用价值。国家以比较宽缓的方式去实现个案中的刑罚权,而有关当事人承认这种
12、具体的刑罚权的合法性并协助其实现。在这个意义上,合伙式司法是“宽严相济”刑事政策贯彻实现的一种重要途径。 （二)制度层面 1.成熟的调解制度。调解作为一种古老而有效的纠纷解决手段,在国内可谓历史长远，具有深厚的文化底蕴。在长期的实践中，国内的调解已经积累了丰富的经验，形成了一整套的原则和制度。在国内目前的司法制度当中,调解仍然发挥着不可低估的重要作用,国内刑诉法第77条和第172条分别对刑事附带民事诉讼和自诉案件进行调解作了规定,附带了对被害人的物质补偿和在自愿、合法、不损害国家、集体和其她公民合法权益状况下的自行和解。刑事调解符合国内追求和谐的文化老式,与引进西方其她制度相比,不会有很大的文
13、化障碍。 2.简易程序与一般程序简化审。996年国内刑诉法明确规定了简易程序的有关内容，之后又发布了有关合用简易程序审理公诉案件的若干意见,该意见对粗糙的简易程序作了相称故意义的完善。一是增长了刑事被告人的程序选择权与实体处分权;二是在简易程序中注入了“合伙”因素。意见的第9条规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻惩罚。从学理上说,自愿认罪的被告人必然获得法院的从轻惩罚，并且，法院的告知义务在一定意义上也保证了被告人的自愿性。这显然内含了一种互惠性的合伙精神，一种法院与被告人之间的合伙：被告人认罪不仅可以尽早挣脱缠讼,还可获得较轻的刑罚,而法院也可以尽快结案,缓和积案的压力。国内又扩大
14、了简易程序的合用范畴,尽量在审前程序中分流案件,以提高司法效率、更好更快地化解控辩矛盾，于是形成了一般程序的简化审,这种简易程序的扩大化也体现出了法院与被告人的合伙态度和利益互换的契约精神。 3.刑事和解。在国内司法领域,由实务部门率先尝试刑事和解。它作为刑事案件的一种解决机制,在尊重被害人、补偿被害人及其近亲属,促使加害人认罪悔罪、改正自新等方面显示出了一定的优势。同步，刑事和解对建设国内社会主义和谐社会具有积极的意义。 4辩诉交易的大讨论。辩诉交易是近年来学术界讨论最为剧烈的话题之一，这使得人们对辩诉交易制度的生长环境、内在机理、采用辩诉交易制度的利弊得失均有了全面的结识。4月11日，牡丹
15、江铁路运送法院审理了一宗故意伤害案,已经在实践中成为了“国内辩诉交易第一案”。尽管反对者觉得辩诉交易破坏刑事诉讼程序的完整性，损害刑事司法的尊严;不利于发现事实真相;也许损害被害人的利益;容易导致量刑上的不平等，公平、正义原则难以实现;特别是觉得它是以社会正义或司法公正为代价的交易。但是,对于辩诉交易有助于提高诉讼效率,尽快结案,减少积案,解决案件迟延甚至久拖不决的问题,并减少诉讼成本节省司法资源；体现了刑事诉讼的民主性,是对被告人程序主体地位的肯定,有助于哺育尊重被告人程序主体地位的观念,并使其获得实际的好处；有助于将国内长期实行的“坦白从宽”的刑事政策法定化并真正贯彻执行，真正体现鼓励被告
16、人认罪的精神,有助于增进犯罪人认罪和悔罪，有助于其回归社会。这些体现现代司法精神的长处又是刑事司法界所不可忽视的。 以上这些制度或是在中国的土壤上已经根深蒂固，或是通过学术界的剧烈讨论、实践界的勇敢尝试已经徐徐为人们所熟知，总体而言，它们都是合伙式司法的制度蓝本,要建立完善的合伙式司法制度必须从这些本土制度中发掘优势资源。三、合伙式司法模式在中国的水土不服之处 尽管合伙式司法模式与中国本土司法模式在理念和内容上有诸多契合之处,这并不意味着两者可以毫无阻碍的结合在一起,由于在国内的刑事司法过程中同样也存在着某些独特的与合伙式司法相排斥的精神。进一步理解这些不同之处,在此基本上使其中一方服从或者适应另一方，才可以将合伙式司法的优势发挥到最佳状态。 .合伙式司法的合法性来自于对个人自由的尊重，而中国自古以来就崇尚对权力的绝对服从，对国家和社会利益的高度注重,以及对个人
