《建设工程施工合同的11个风险点》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建设工程施工合同的11个风险点（6页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、普法简报公司法规部2018年6月26日建设工程施工合同的11个风险点1. 建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁 有权利请求参照合同约定确定工程价款？答：建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按 照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律若干问题的解释第二条的规定精神，承包人或发包人 均可以请求参照合同约定确定工程价款。2. 承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价 款？答：建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交 竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为 认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进 行工程价款结算。建设工程施工合同虽约定
2、发包人应在承包人提交竣工 结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视 为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件 确定工程价款。建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算 文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期 限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可 根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60 天。建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以 GF-1999-0201建设工程施工合同（示范文本）通用条款 33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。3. 如何认定“黑白合同”？答：认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主
3、要 包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等 客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、 签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质 的书面文件，不应认定为中华人民共和国招标投标法第 46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容 的其他协议”。4. 对“黑白合同”如何结算？答：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合 同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经 过备案登记，均应当按照最高人民法院关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条的规 定，以中标合同作为工程价款的结算
4、依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施 工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为 无效；应当按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同 纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定，将符合双方 当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为 工程价款的结算依据。【案例】签订黑白合同按实结算付款2003年9月，置业公司与某环公司签订某建设工程补充 协议一份，约定由某环公司承建该工程。该协议第六条同时 明确，本协议作为合同文本的补充条件，与合同具有同等法 律效力。原招投标文件及中标通知书与合同文本及本补充协 议有抵触的，以合同文本及本补充协议为准，当合同文本与 本补充协议
5、有抵触的，以本补充协议为准。2003年11月27日，置业公司发布招标文件。应置业公 司的邀请，某环公司作为投标人参加了投标，并以总造价下 浮5.25%中标。2003年12月28日，双方订立建设工程施工 合同一份，合同载明：由某环公司承揽施工某工程，承包范 围为施工图范围内的建筑工程、水电安装工程，合同工期是 2003年12月28日至2004年10月28日，总日历天数为300 天。并明确双方于2003年9月28日签订的补充协议建设工 程施工合同文本的补充内容，其法律效力大于合同文本。后某环公司依约施工，工程也竣工验收。2008年5月 18日，某环公司向法院起诉，要求按照招投标合同结算工程 款，工
6、程造价为4837万元，置业公司已支付3289万元，尚 有1548万元没有支付，请求置业公司立即支付。法院经审理认为：案涉合同为“黑白合同”。在置业公 司进行招投标以前，双方就已于2003年12月28日签订了 建设工程施工合同。换言之，“黑”合同在先，“白”合同 在后，白合同实际上是双方当事人串标的结果，是双方当事 人为规避行政监管而签订的虚假意思表示的合同，对双方均 无约束力，黑白合同均是串通的结果，均应当认定无效（此 处有触犯刑法的风险艮据中华人民共和国刑法第二百 二十三条规定，串通投标罪，指投标者相互串通投标报价， 损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通 投标，损害国家、集体
7、、公民的合法权益，情节严重的行为）因此本案不应按照最高人民法院关于审理建设工程施 工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条的规定， 以中标合同作为工程价款的结算依据。结合双方当事人的约 定，明确“黑”合同的效力大于中标合同，而且双方在实际 履行过程中，也是按照补充协议而非招投标合同，因此结合 双方当事人的真实意思表示和实际履行的情况，应当按照补 充协议作为结算依据。据此，对某环公司要求按照招投标合同进行结算的请求 不予支持。5. 启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问 题？答：当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无 法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造 价进行鉴定
8、；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责 任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举 证不能的法律后果。诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机 构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定 的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款规定的 情形除外。一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉 讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据 证明鉴定结论具有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干 规定第二十七条第一款规定情形的除外。二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许， 但可能损害社会公共利益或第
9、三人利益的除外。人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、 重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以 认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。6. 工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以 工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？答：发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内 无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为 由，拒绝支付工程价款。7. 如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩 办法约定的性质？答：建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约 定，应当视为违约金条款。当事人请求按照中华人民共和 国合同法第一百一十四条第二款，以及最高人民法院关
10、 于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第 二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支 持。8. 合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效 力？答：建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、 承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承 担工程质量责任。9. 承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利 息？答：承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求 发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应 利息。10. 建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受 偿权？答：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格， 承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人 完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或 转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在 发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。11. 实际施工人可以向谁主张权利？答：实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状 况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合 同均为无效的，可以依照最高人民法院关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款 的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
