试论国际私法的国际法性质——兼评“国内法”论者的主要观点金明• 2013-04-16 12:16:42 来源：《清华法学》 （京）2007年4期内容提要：关于国际私法的性质、即国际私法究应属于国际法还是国内法的 问题，历来的争论和分歧均着眼于对国际私法规范本身的分析和研究 这种分析问题的方法的缺陷在于就事论事而看不到相关事物之间的本质联系 本文从法理学的宏观角度，先从“国内法”论者观点的方法缺陷入手，进而对国际私法性质 的判定标准和国际私法的目的等问题做了较为详尽的分析和可靠的逻辑推论， 由此得出结论：国际私法是国际法性质的法律部门关键词：国际法国际私法法的分类法律冲突作者简介：金明，四川大学法学院教授国际私法的性质，即国际私法属于国际法还是属于国内法的问题， 是一个在国内外学术界长期争论不休的问题不同的学者从不同的角度论证了其所持的观 点①不能说哪一种观点具有更充分的论据支持， 但争论的结果往往不是使问题更加清晰，而是使之更加复杂和令人困惑 因此，在今天讨论这一问题不能说毫 无意义随着我国加入世贸组织和对外交往的日益扩大， 中国已成为一个在新的国际法体系构建中积极介入并发挥重要作用的国家， 使关于这一问题的讨论变得 更加重要。
止匕外，这一问题在国际法教学中的意义也更加不容忽视了关于国际私法性质的争论，历来的观点均着眼于对国际私法规则本身的某些 方面分析和解释问题，如国际私法规范的目的、范围、渊源形式、适用程序等然而，要触及事物的本质，仅仅从它本身的某些方面来分析和解释是不够的 问题也许不在于我们缺乏专业知识， 相反，如果讨论只局限于某一专业的知识， 则 难以看到此问题与其他领域的问题之间的联系 所以，我们应当把国际私法性质 问题的讨论放到更高的层面，从国际私法赖以产生的社会物质条件以及各国运用 这些规则以达到一定的目的这两个方面来解释和回答这一问题 在讨论这些问题之前，我们需要厘清和说明讨论中使用的一些关键性词语目前，学术界在讨论较复杂的问题时，通常会将问题放在一定的语境下，以 避免争论过后出现“南辕北辙”的尴尬局面讨论国际私法性质这类复杂的问题， 尤其需要先有一个语境的界定与国际私法性质问题相关的重要术语包括：国家、 国际关系、国际法1 .国家这是一个在不同场合被赋予广泛的不同含义的术语 在现代国际法 专业的讨论中，往往将国家与其他社会组织相区别， 将其定义为“一群人民在一 定地域以内所组织的主权的政治团体。
②这个定义是从现实主义角度来审视国 家的从实在的意义上讲，“凡有一定的人民，保有一定的领土，形成政治组织， 具有主权，则有一个国家存在③基于这样的定义，国家的构成要素应当包括： 一定的人民、确定的领土、一定的政府组织以及拥有主权而在上述这四要素中， 主权”是国家最重要的属性，是国家固有的在国内的最高权力和在国际上的独立 权力④由于主权与国家的这一不可分割的属性， 现在也普遍地把国家称为“主 权国家”主权”这一概念的使用，肇始于16世纪中叶法国政治哲学家博丹（JeanBodin, 1540〜1596）在他的《论共和国》（又译《国家六论》）一书中为阐明其 政治理论而提出并使用了这一概念它一经提出，即被 16世纪的政治学者们所接受到了 1648年，原来的神圣罗马帝国的成员国通过《威斯特伐利亚和约》 在法律上获得了主权与独立⑤应当看到，一个法律概念的提出，并非同时有与之相对应的事实存在， 而往 往是人们对某个早已存在的事实的认识和总结所以， “主权”作为一个概念的提出，与之对应的事实存在应久远得多 关于这两者之间的关系，奥地利著名国 际法学者阿？菲德罗斯为我们做了如下描述：“随着在意大利的皇帝权力的衰落， 从十三世纪起，在中欧也形成了若干独立的王国、 公国和城市共和国，这些国家 已不再承认在他们之上有任何更高的世俗权力存在。
所以，人们把它们称为不承认在世界上有更高者的一些国家巴尔托尔在十四世纪中叶已清楚地为我们描写 了这些独立国家成立的过程，但是博丹为了表明这些独立国家的本质， 首先创造 了此后得到一般接受的国家‘主权’这个概念⑥可见，“主权”概念在 16世纪才被提出，而它作为一种事实状态在 13世纪即已存在13世纪正是国际私 法产生的年代2 .国际关系字面上的理解是不同国家相互之间的关系 这种关系的含义可 以是相当广泛的，因为“国家是不能孤立存在的国家必须与其他国家在一定范 围内和在一定程度上有彼此的交往"⑦既然交往是有范围和程度，那么这种交 往所形成的关系也就有不同的形式，它既可以是不同国家之间政府的正式交往关 系如政治、外交关系，也可以是不同国家之间的私人交往关系如商业、婚姻关系在传统学术领域里，通常所说的“国际关系”则仅仅包括了上述前者如我国20世纪80年代出版的高校法学统编教材《国际法》就认为： “从国际关系的角度来看，既然国际法的对象是国家之间的关系，而国家之间的关系是‘公’的 关系，因此，国际法也就是国际公法⑧显然，这里的“国际关系”仅限于国 家之间“公”的关系这种现象的原因可能是多方面的，但有一个基本的事实， 就是传统国际社会的政治关系在所有国际关系中的支配地位。
有学者指出：“在国际社会中，国家的政治力量历来是控制的力量、支配的力量，而且，迄今为止 还是这样，虽然国家的经济力量在国际力量对比中日趋重要也是明显的事实 ⑨然而，我们也要看到，不同国家之间的私人交往从来就是一种活跃的力量， 它与不同国家之间的政府交往相互影响和促进， 而且从发展的眼光看，其在国际关系中的意义将越来越重要我国学者王铁崖先生曾指出：“国际关系有两种意 义，一种是国家之间的正式关系一一这是严格意义的国际关系； 另一种是人和团体跨越国界的交流关系一一这是扩大意义的国际关系 人和团体跨越国界的交往 关系往往先于国家之间的正式关系而存在， 而且，在国家的正式关系存在的同时， 人和团体跨越国界的交往关系更加发展更加有意义"⑩这种早于政府交往关系 而存在的私人和团体跨越国界的交往关系， 其绝大部分是有财产内容的交往，即 跨越国界的民商事交往这一事实在我们讨论国际私法性质时尤为重要考虑到私人和团体跨越国界的交往关系在历史上长期存在的事实， 以及将会越来越重要的意义，本文将国际关系界定为上述扩大意义上的解释3.国际法在学术研究的领域，历来对于“国际法”的理解有两种一种是 肇始于16世纪的国际公法，一直以调整国家政府之间正式关系为目的的法律部 门，而没有包括其他私人和团体的跨越国界的交往关系。
另一种是作为理论上法律体系的分类，即与国内法体系相对应的国际法体系， 具范围远远超过前述对国 际法的狭隘理解，它大体上包括了与国内法体系相对应的法律部门如国际公法、 国际私法、国际经济法19世纪末叶以后，世界各国的交往逐步达到空前的程度，国与国之间的联 系已远非传统的政府之间交往关系所能概括 有鉴于此，有越来越多的学者认为： 在进行理论探讨时，应对国际法做广义的解释，即它在调整不同国家之间的交往 关系时，包括不同国家的私人和团体之间的交往关系本文拟讨论的是国际私法的性质，即国际私法究应归类于国内法还是与之对 应的国际法，对国际法的理解当然指上述第二种有了对上述关键词语的明确界定后， 可以从“国内法”论者提出观点的思维 路径、也就是从他们分析问题的方法开始，大致看出其理论缺陷在我国学术界，关于国际私法的性质，“国内法”论者的典型论证方法是以 法律规范的形式来断定法律部门的性质他们认为：“国际私法中所包括的法律 规范，通常既不是‘国际’的，也不是‘私法’的它只是间接地调整跨越一国 国界的私人之间关系，即通过解决法律冲突来解决上述私人关系； 而且主要依靠 各国自己的国内立法来解决这种冲突"（11）显然，这一段推论是基于两个前置 预设，其一认为国际私法的目的就是要解决“法律冲突”。
其二是认为规范的形 式决定法律部门的性质有了这两个前置预设，下面的解释就十分自然了：国际 私法的目的既然是要解决法律冲突， 那么它就只应包括冲突规范，但又不能是所 有的冲突规范，那些订立在国际条约中的冲突规范， 由于“这种辅助性的法律冲突规范对于缔约国来说就具有国际公法上的约束力， 从而成为国际公法的一个组成部分12）所以，只有那些表现为各国国内立法的冲突规范才属于国际私法 规范，”因此，国际私法既是国内法，又属于西方法学传统分科中公法的范围， 即实质上只是一种国内公法 （13）这种推证的理论矛盾和标准设定的主观随意性是显而易见的 我们先看“规范的形式决定法律部门的性质”这一命题我们知道，国际私法的性质问题实际上就是一个归类问题 既然是归类就要有一个归类的标准虽然这里的标准是主观的、人为的，但不能是任意的从法 理层面上说，法律作为上层建筑的一部分，是基于人们对社会现实的认识和需要 而创设的；而它一旦被创设之后又对社会现实起到一定作用 也就是说，一个部门法律的性质，如同该部门法律的调整方法和规范形式一样， 都是由该部门法律 ―调整对象一一一定物质生活条件下的社会关系决定的， 而不是相反对象社会关系的内容和性质不同，决定了该部门法律的性质或归类，也决定了该部门法律 的调整方法和规范形式，所以，是调整对象决定了部门法律的性质，而不是其他。
当然，由于调整方法和规范形式也是由调整对象所决定， 因此在以国际私法调整对象来确定其性质或归类时，也可以将调整方法和其规范形式作为参考但在调 整方法、规范形式与调整对象之间的相互关系没有解释清楚以前， 它们在说明国际私法性质的问题上是没有多少参考价值的 （14）上述认识论原理在理论界并不是新观点，近现代中西方的哲学家和法理学者 对此均有一致认同，至今并未看到有相应的反驳例如， 19世纪的英国哲学家D.休谟曾说：“正义的规则虽然是‘人为的‘，但并不是‘任意的‘称这些规 则为‘自然法则‘，用语也并非不当，如果我们所谓‘自然的‘一词是指任何一个物类所共有的东西而言，或者甚至如果我们把该词限于专指与那个物类所不能分离的事物而言 （15）换言之，法律虽然是“人为的”，但却是受客观物质生 活条件制约和决定的这种制约和决定在某种程度上甚至可以把法律称为 “自然法则”（事实上也有人以这种观念来解释法律现象，如自然法学派者），只是我 们不能把这里的“自然法则”理解为一定人类物资社会生活条件的必然规律必 然” 一词仅仅说明了无数法律规则所具有的共同属性而已20世纪美国法理学家E.博登海默也认为：”历史表明，凡是在人类建立了 政治或社会组织的地方，他们都力图防止出现不可控制的混乱现象， 也曾试图确 立某种适于生存的秩序形式。
这种要求确立社会生活有序模式的倾向， 绝不是人 类所作的一种任意专断的或‘违背自然’的努力" （16）这段论述同样是讲法律的目的在于追求建立一种合理的社会秩序，但是这种追求却是要受社会或“自然” 的约束，而决不能是任意的也就是说，在论述到法律的观念性一一即人为创造 性的同时，强调法律是起源于并受制于一定物质社会条件我国法理学者的阐述更为直截了当：“从根本上说，法决定于一定的经济关 系，法的产生、变更和消灭都取决于一定的经济关系的产生、 变更和消灭17） 又说：“法律所调整的各种社会关系的内容、性质不同，国家调整社会关系的活 动范围、方式也不同，因而决定了调整社会关系的法律规范的种类不同， 这就形成了不同的法律部门"（18）这就明确地讲到法律部门的性质或归类的标准和依 据了也就是说，决定法律部门性质的，归根到底不是该法律部门所采用的手段 和方法，相反，只能是该法律部门所调整的社会关系的内容和性质 由于不同法律部门所调整。