论罪刑法定原则摘 要： 罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无 产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴， 形成了马克思、恩格斯自己的刑法现 其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》 与贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了 深刻的论述罪刑法定是刑法中的基本原则之一，贯穿于刑事法律条文的至始至 终，指导着刑事立法和刑事司法等工作罪刑法定原则已经具有了几百年的发展 历史，在这漫长的发展史中罪刑法定原则的内涵被不断丰富着，该文尝试对该原 则的基本内涵作一些探析关键词： 罪刑法定；习惯法；刑事和解Abstract: Statutory Crime and Punishment is one of the basic principles of criminal law, throughout the criminal law provisions start to finish, guiding the work of the criminal legislation and criminal justice. Principle of legality has been for hundreds of years of development history, the connotation of the principle of legality in the long history of the development and constantly enrich, the article attempts to the principles of the basic connotation of some of Analysis.Key Words:Statutory Crime；Customary law；Criminal Settlement前言在我国丰富的古代立法中的某些法律条文体现着罪刑法定的基本精神，但是 由于封建王权过于强大，罪刑法定原则在古代的立法、司法实践中并没有真正得 到有效实行。
学界一般认为，我国的罪行法定原则思想的真正确立是在晚清时期， 1908 年制定的《钦定宪法大纲》规定，“臣民非依据法律规定，不得被逮捕、这是 中国立法第一次明确确立了罪刑法定原则，表明中国已经开始摒弃封建王权专制 ，逐渐向法制国家发展和转变在新中国成立以后，关于罪刑法定是否应该成 为中国刑法的基本原则这一问题上曾经发生过广泛的争论，有人认为我国幅员辽 阔，人口众多，各个地方的具体情况和民族特点不同，完全实行罪刑法定原则在 我国并不可行由于种种原因，罪刑法定原则在我国 1979年制定的《中华人民共和国刑法》 中并没有进行明确规定，但是在司法实践中却一直在通过罪刑法定原则来指导具 体的审判工作，尽管在审判实践中也出现过类推定罪的案例，但数量极为有限实 际上已经开始实行罪刑法定原则，类推定罪仅仅是作为在复杂疑难案件审删中罪 刑法定原则的例外和补充现阶段，我国刑法经过若干次重大修订，已经顺应了 时代发展的要求，明确规定的罪刑法定原则，类推制度已经完全被我国立法所废 弃《中华人民共和国刑法》总则第三条规定，“法律明文规定为犯罪的行为，依 照法律规定定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。
体现了 中国刑法保障人权和惩罚犯罪并重的价值取向，标识着我国刑法开始由国家本位 和社会本位向公民个人本位转变，更加注重个人的价值，有效地防止了因司法权 滥用给我国公民所带来的私权利损害，同时也规范了司法权的使用，是我国立法 史上的重要突破，也是我国建设社会主义法治国家的里程碑一、罪行法定原则的内容及立法精神（一）罪行法定原则的内容我国法律属于大陆法系的范畴，罪刑法定原则也是我国刑法立法遵循的基本 原则之一①具体内容包括：1. 刑法应当是成文法，排斥习惯法刑法应当是成文法，由立法机关制定法院依据规定犯罪和刑法的成文法的 具体规定，对行为人定罪判刑，而不能根据习惯法对行为人定罪处刑，保证处罚的程序和实体公正，维护行为人的公平权利，也是对“法明文规定不为罪，法无 明文规定不处罚”这一准则的体现2. 刑法上应当明确规定刑罚的期限这一原则是由罪刑法定主义要求对一定的犯罪规定刑罚的种类和程度而产生 的行为人违反刑法的任何规定，都应当有明确的刑期，应当避免绝对不定期刑 赋予法官很大的自由裁量权不定期刑即法官在判决时，只宣布罪名和刑种，而 由行刑机关根据行为人的表现情况来决定服刑的时间，这样做，行为人的人权则 无法得到有效的保障，更不能体现法律的公平和公正。
因此，在立法和实践中绝 对避免不定期刑3. 不得适用类推解释类推解释是指如果法律对某一事项没有明文规定，则法官可以援用类似的事 情进行解释必须根据事先法律明文规定，才可以认定行为人犯罪的事实和行为， 这是罪刑法定原则的具体体现而类推解释则是由法官立法，根据以往的事项来 创造法律，这就无限扩大了法官的权利，不利于保护行为人的合法权益，侵害了 人权，显然有悖于罪刑法定主义的原则4. 刑法原则上不允许溯及既往溯及既往即“事后法的禁止”，不能根据事后制定的刑法，来判处行为人以前 的行为这是因为法律具有可预见性，行为人对自己实施的行为要有预期，预测 自己行为的后果所以罪刑法定主义要求，必须要将刑法的规定公之于众，让每 个行为人都能够对自己的行为作出一个理智的判断①（二）罪刑法定原则的立法精神我国刑法第 3 条明确规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的， 依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑由此条 文可以看出，我国刑法中的罪刑法定原则由两个基本方面构成：其一是“法律明 文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；其二是“法律没有明文规定为犯罪 行为的，不得定罪处刑”前者被称为“积极地罪刑法定原则”，后者被称为“消 极的罪刑法定原则”。
刑法第 3 条从积极与消极两个方面对罪刑法定原则进行了 表述，是“积极地罪刑法定原则”与“消极的罪刑法定原则”的统一根据张明 楷教授的观点，罪刑法定是为了防止罪行擅断，使国民免受不可预测的刑罚惩罚 从而保障国民的自由如果没有罪刑法定原则，国民就不可能享有人权，罪刑法 定是人权的最有力保障按照罪行法定原则，行为人一旦实施了某种犯罪行为，其是否构成犯罪已经 由法律作出了明确的规定，其行为的性质已经处于了一种客观的确定状态然而 按照刑事和解制度的运作模式，双方当事人由于和解而使得对犯罪嫌疑人不作刑 事立案处理、已经立案的作出撤销刑事案件的处理、绝对不起诉的处理甚至宣告 无罪等，而这些做法均属于非犯罪化的处理方法这样一来，刑事和解制度使得 行为人的后果从客观的确定状态变为一种不确定的状态，因为行为人的行为是否 构成犯罪并不是依据法律的规定而是取决于双方能否达成和解进一步而言，刑 事和解蕴含着以当事人意思自治为原则的理念，而罪刑法定原则的理念则是法律 至上，从这一点来看，刑事和解制度确实对罪刑法定原则构成了冲击和挑战然而，对于刑事和解制度的理解我们不能仅仅满足于此轻微刑事案件的非 犯罪化处理在一定程度上代表了国际刑法的潮流和趋势。
从这一点而言，刑事和 解有利于刑法和刑罚权的合理收缩刑事和解制度的建立将被害人加入到刑事法 律关系中，即国家、犯罪人和被害人在这种情况下，被害人的地位得到承认， 犯罪首先是被看做加害人与被害人的个人关系冲突，同时也被看做是加害人与国 家的冲突国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中 介机构协调冲突的解决，对解决的方案予以监督，并在符合法律规定的条件下直 接予以认可从这个角度考虑，当事人自愿达成和解协议的，国家就不再追究加 害人的刑事责任或者减轻其刑事责任，这样一来，国家在一定程度上收缩了刑罚 权的范围总之，在现有的框架下，在积极开展和实施刑事和解制度的实践中，同样要贯彻罪刑法定原则，遵守罪刑法定原则的规定，严格按照罪刑法定原则的约束进 行三）罪刑法定原则的司法适用罪刑法定原则是我国刑法立法和实施的重要原则，只有在司法实践中真正贯 彻落实这一原则，才能真正维护人民群众的法权益，打击犯罪，保障社会的繁荣 和稳定①刑事立法上的罪刑法定原则要付诸实现，必须依靠司法机关在实践中贯 彻落实因此，司法机关在工作中务必坚持“有法必依、执法必严、违法必究” 的法制原则，也是罪刑法定原则对司法活动的具体体现。
结合我国的司法实践， 笔者认为，司法机关必须注意以下几个问题：1.关于“法无明文规定的严重危害社会行为”的处理“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是国外罪行法定原则的经典 表述，但我国刑法典第 3 条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处 罚；法律么有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚可见，我国立法机关对 罪行法定的表述上增加了一个内容，就是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法 律定罪处罚”有学者称之为“中国特色”的罪刑法定这里其实主要涉及对罪 行法定精神实质的理解问题应该说罪刑法定主义作为近代刑法基本原则的诞生 完全体现了古典自然法所确立的个人本位的价值观念，其以人权保障为己任，成 了刑法近代化的一个显著标志意大利刑法学家贝卡利亚认为“超越法律限度的 刑罚就不再是一种正义的刑罚因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福 利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚可以说，罪刑法定原则对人权的保障 主要是通过对司法权和立法权的限制来实现的罪刑法定作为对罪刑擅断的否定 就其基本价值追求而言，它更倾向于人权保障尤其是正处在现代化进程中的中 国，在发展经济和民主政治的同时，必须强调并进而实现罪刑法定原则，只有如 此才能将司法活动真正纳入法治化的运行轨道。
但在司法运作中，罪刑法定原则并没有得到很好的贯彻，其中一个重要表现 就是对“法无明文规定的严重危害社会行为”的处理上实践中还存在着仅以“严重的社会危害性”标准定罪的问题例如，对于我国刑法第 336 条第 2 款规 定的非法进行节育手术罪，是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复 通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘除宫内节育器，情节严重的行为本 罪是特殊主体，如果行为人不具备此主体资格，即使造成了严重的社会危害性， 也不能以此罪定罪处罚因为，一旦失去刑法的明文规定，行为的社会危害性及 其严重程度就丧失了刑罚的基础，更谈不上衡量标准和尺度问题，必然会淡化犯 罪认定上的法定性含量，最终破坏罪刑法定原则还应注意，罪刑法定不仅是实体的一项重要原则，其也是刑事程序法应当贯 彻的一项原则犯罪的认定必须具有足够有效的证据予以证明，否则应遵循“疑 罪从无”的原则在相当长的阶段内，依然会有一些证据不足或者无法证明的犯 罪现象的存在，我们对此必须予以正视，更不能为追求“惩罚一个真正的罪犯” 而去任意降低对刑事诉讼程序和证据规则的严格要求因为罪刑法定原则的终极 目标是实现一种整体的、长远的刑事法治状态，而不是单一追求局部的、眼前的 功利性利益。
若在证据并不充分的情况下判定他人有罪，将会造成比放纵一个真 正的罪犯更为严重的、破坏性更大的结果，甚至可能从整体上破坏现代法治秩序 的形成基于上述对罪刑法定原则精神实质的理解，笔者认为，对于各类“法无明文 规定的严重危害社会的行为”，应以“不以犯罪论处”为宜当然，一种“法无 明文规定的严重危害社会的行为”现在不能构成犯罪，并不意味着日后同样不构 成犯罪；如果条件成熟，立法机关当然可以通过修改现行法律或者创制新的法律 使之“犯罪化”但是，在新的罪刑规范确立之前，司法机关绝不能认定该行为 为犯罪2.罪刑法定与司法裁量由于法律规定与具体的案件事实之间存在着巨大的差异，刑法的明确性、稳 定性、普遍性决定了刑法不。