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1、论软件作品侵权防御系统的构建 内容提要:构建软件作品侵权防御系统，可落实落实国家知识产权战略纲要。能够起到综合提升知识产权发明、利用、保护和管理能力，有利于保护权利人的法定权利。版权法保护独创性的软件作品，无形性、可复制性是软件的主要特点。知悉软件作品版权保护的历史，厘清法定权源，将之和各类知识产权有效结合，尝试设计出有效的反盗版防御系统。一旦发生侵权，多道防线可产生阻挡作用，可因人为的设计而产生聚合性的请求权基础，以达成保护权利、打击侵权、激励创新的目标。关键词: 知识产权/软件/独创性/防御体系 上世纪80年代，国人在海外影视剧中看到了电子计算机，给人以高科技产品，遥不可及的感觉。上世纪9
2、0年代初，计算机普及课程进入了大众课堂。二十一世纪后，因互联的普及，使得大家经过电脑进行上购物、办公成为现实。电脑真正成为人类生产工具之无限延长。 现在，计算机已成为人类生活不可缺乏之工具，从太空科研至日常生活，都有之身影，只是取决于计算机硬件和软件的技术含量、内容不一样罢了。 计算机由硬件和软件两大部分组成。前者由计算机外壳、PCB板、集成电路模块等组成；后者以集成电路模块、电子元器件等磁质媒介为载体灌输其中。硬件适用物权法及专利法保护。后者的保护至今仍存在争论，大致有以版权法保护、类专利法保护，或二者之结合等方法进行规范。当大家对之还争论不休时，如基因之自然进化，软件本身又分裂出一个边缘客
3、体，即半软件（固化软件），设计者初衷为反盗版，将程序“固化”在硬件中。如此形成之软件，极难归类为受专利法保护还是版权法保护，就如难以将南美之鸭嘴兽归类为兽类或禽类。到时，定然会出现将之规范的法律，这也符正当律滞后于经济、科技的发展规律。软件是指计算机程序及其相关文档。软件产生早期，或说是经济发展之产物，未见有法律保护规范。早期，软件全部者能够保密方法取得经济利益，实质上掌握着垄断权。伴随技术的发展、普及，包括程序的任何代码均可为专业人士所识别；在软件中预设之加密程序亦无一例外地会碰到“解密”的反方法，故此，用专门的法律来保护软件，就显得必须了。 1972年，菲律宾首先将软件纳入其版权法中，列为
4、文学艺术作品中。经济利益的驱动，使得版权出口大国美国不遗余力地推进版权立法的进程。美国在20世纪50年代即成为世界版权条约的缔约国。1988年底其正式加入伯尔尼条约。1985年，在美国的推进下，日本吸收了通产省和文部省的意见，将软件纳入版权保护范围，同时又吸收了通产省有关将之纳入“类专利”保护内容的意见1。 1991年，颁布了计算机软件保护条例，但作特殊处理，关键点在于将“登记”作为诉讼的前提；保护期为25年，可续展一次等2。 但在1992年初的中美知识产权谅解备忘录中承诺删除，现在施行的计算机软件保护条例已和国际接轨，有些特殊要求甚至走在了发达国家的前面。 一、自动产生权利之软件著作权 计算
5、机软件保护条例第五条要求：公民、法人或其它组织对其所开发的软件，不管是否发表，根据本条例享受著作权。第七条要求：软件著作权人能够向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证实文件是登记事项的初步证实。因著作权自动产生的特殊点，存在强弱不定的尴尬局面。首先，因其无须登记产生，省却了行政许可步骤，使作者在完成作品后随时可主张权利；其次，权利意识不强者会陷入因无法证实权利取得时间而败诉的困境，加之附着于高科技产品中，更令处理人员会产生玄乎、畏难等情绪。 二、著作权法保护作品，不保护其载体 可复制性乃软件和其它类型知识产权的共性。著作权法实施条例第二条要求：著作权法所
6、称作品，是指文学、艺术和科学领域内含有独创性并能以某种有形形式复制的智力结果。米芾的蜀素帖，以之“狮子扑象”之势倾倒无数后人，有作为书法艺术进行欣赏的、临摹的，有复制于高级布料作装饰品的，也有刻制于紫砂杯上作修身养性用的。若该作品仍在保护期内，法律要保护的乃是附着于纸上、布料上、紫砂杯上的文字作品，而非附着文字的的载体。这么就不难了解文字、图案等作品可附着于不一样的材质上，作者能够行使复制权而收取版权费。实践中，因不了解著作权法保护附着物上的形，而出现将某作品换载体而自认为不侵权的“假象遵法”情况，比如将她人创作的漂亮蝴蝶自T恤转至领带上的实例。当然，这和著作权法不像婚姻法那么大众化直接相关。
7、上世纪40年代，郭沫若、周恩来、王若飞等人，均认可常书鸿先生的敦煌临摹作品为“创作”3。但她们并不知道常书鸿高超的绘画技巧是不受版权法保护的。因为，有关临摹作品，只是非接触性的复制，假如说要保护，法律保护的范围是临摹件和原作的不一样部分，换句话说，临摹作品离原作越远，独创性成份就越高，受著作权法保护的范围就越宽，当然，离得太远就不是临摹了。 同类事物有其相同的本质，商标、专利、商业秘密，软件概莫能外。软件作品常规以集成电路模块、PCB板等元器件为载体，如要分析，了解其权利组成，完全能够把软件视为蝴蝶，而将电子元器件视为T恤。 伴随科技的发展，软件作品的传输经过进化，又发展出相对无载体的情况，开
8、始脱离“宿主”而独立4。其伴随作品数字化技术发展的出现，其销售过程和持U盘在计算机上复制文件的原理是一致的，只是拉长了距离，以有线或无线的方法进行。 三、法律保护独创性的软件作品 软件虽作为著作权法保护的一部分，但其是那么地和众不一样，以致于立法者不得不将之单独立法，以规范特殊部分。有关此节内容，常规可表述为“著作权法保护作品的形，而非其神”，但如此归纳，对非标作品显然不适宜，如软件作品，法律并非保护常人在屏幕上可欣赏的，而是源代码和目标程序。对此，非专业人士根本无法读懂，因此，也无法谈及作品的神韵问题。或说，软件作品是不存在令人赞叹的神的，比如沙孟海书法作品中蕴含的遒劲之气。 相同的镜像显示
9、内容可由不一样的目标程序来实现。因此，单凭屏幕上的图文相同是否来断定是否侵权是不可靠的。如武松只有一个，但描述其形象的手法有很多。 独创性也称原创性或初创性，是指一部作品是作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，不是对已经有作品的模拟、剽窃。对独创性应作以下了解： 独创性包含“独立完成”和“创作性”两个方面的内容。“独立完成”，即作品源于作者，是由作者经过独立构思、创作产生的，而不是来自模拟、剽窃她人的作品。“创作性”，即要有作者的个性，要有某种属于作者个人所特有的东西，或说作品中存在有作者的取舍、选择、安排、设计等。不一样的人，做法不一样，表现出了作者的选择、判定和个性。 独创性是指表示的
10、独创性，即独创性存在于有作者的个性、有作者的取舍、安排的表示形式或表示方法之中。在判定是否有独创性时，应从表示中寻求。 独创性高度的要求不高。只要含有稍许的个性、发明性，作品中表现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应认为含有了独创性。 在有些情况下，有些表示的独创性是显而易见的，轻易认定；但有时，则难以仅凭主张权利的客体本身直接做出判定。在这么情况下，从实践出发，能够经过分析是否存在多个表示的可能性，或比较几个表示的差异性、表示是否有艺术性等多个角度来判定是否有独创性。即：经过分析，假如存在着多个表示的可能性，能够认定该表示含有独创性；经过比较，假如某一表示和其它表示相比存在着差异
11、，能够认定该表示含有独创性；经过观察，假如表示显示出艺术性的，能够认定该表示含有独创性。 同时，在判定是否具有独创性时，应该将表示作为一个整体来进行，而不应将表示割裂开来。因为，单独来看某一部分可能没有意义，但把不一样部分组合起来就有可能产生新的“效果”5。 四、软件作品的邻接权 邻接权，更为确切的提法，应该是作品传输权。邻接权是从英文直译过来的版权术语。中国版权立法从德文之翻译，采取相关权6。 早期的邻接权只保护演出者权，在德国首先得到保护。假如邻接权乃伴随演出的出现而产生，中国应该是有文件记载最早产生的国家，例项庄舞剑，意在沛公；滥竽充数等，最少能够证实，古代，集体和个人演出活动是普遍存在
12、的。 邻接权分为演出者权，录制者权和广播组织者权。世界各国对之规范不一，大致分为仅保护一类和组合保护的，中国对之全保护。 详细到软件作品，就现有科技状态，出版、录像、电视台播放时可行的；演出、录像、广播电台播放暂不可行。 计算机语言供该专业领域使用，最终目标为可供机读，进而为人类服务。其不是为一般大众阅读、欣赏而创作，因此，有非专业人士不可识其余特点。如此一来，作为民法尤其法中的特例，计算机程序最少在现在和传统作品有显著区分。 （一）能够享受之邻接权 不论是源程序或目标程序，在常人看来，和吐火罗文或西夏文字一致，就是无法阅读的文字，但专业人士例外。因此，传输这类符号对交流、学习提升此领域的专业
13、水准也就显得必须了。 著作权法第四章第一节中要求的“图书、报刊的出版”对软件作品可适用，套用前述，只是将之改变载体而已。第三章中要求的录音、录像部分亦适用软件作品。该部分之权利形成大致分为：1、非接触性摄制（复制）软件作品。法律角度，类似著作权法第22条要求的非接触性复制、陈列在公共场所的艺术作品一致。2、摄制类似教导软件作品之场景。指类似教育方法的摄制，有直接摄制软件作品的情况，亦有些人类传输、交流软件作品过程中发出的声音。 第三章第四节要求的电视台播放权形态和上述录音录像权类似，只是在现在的文明情况下，结合上述播放已摄制的类似教导软件作品之场景中，部分程序无法以言行来表示，故无法进行电视播
14、放。 您身边无偿贴心的教授 （二）现在无法享受之邻接权 在现有的法律框架下，除了上述几类邻接权外，对软件作品，暂不存在演出者权和广播权。 限于现在之技术，软件作品是机读作品，创设目标非人类欣赏作品，故无法进行演出和朗诵。 当然，伴随技术的发展，计算机语言如成为一般大众可直接识其余语言，那是可能的。上述两类权利可无缝对接为软件作品的邻接权，可能要借助某种仪器，如红外线望远镜利用光学原理能够在夜间识别物体。但某类法律客体是否需要产生新的权利，就类似物竞天择，视经济发展及人类的实际需求而定，不然，只能停留在理论探讨，而无实践应用意义。 上述论述，目标在于梳理软件作品的历史、权能。了解了作品和载体、法
15、律保护独创性之作品、不保护构思、处理过程，操作方法等内容后，对照法条即不难知悉权利之所在，知其因此然后，才可谈及权利主张问题。著作权法作为舶来品，在新成立后，发展轨迹也就数十年，司法机构亦边学边用。如此，也就不难了解“窃书不为盗”的观念和微软黑屏事件无果而终自然正常。在国家不停加大知识产权犯罪打击力度，乃至上升为强国富民的战略高度后，相信国民有关此领域的法制意识会不停提升，离人人喊打的日子不过是时间问题。从历史角度看待，几十年工夫不过一霎那而已。1949年10月1日至今，的法治进展有目共睹，知识产权方面的立法在入世以后，和发达国家是完全接轨的，软件作品保护方面甚至领先于欧美发达国家。不过，平心
16、而论，一个国家的整体知识产权水准达成一定高度是有利于激励创新，推进国家整体文化的发展的。考察发达国家的发展过程，无不是从激励流汗到激励流智慧的。从万历年间的欧洲国家至1854年的日本被佩里准将叩开门户之时，当初，她们和并驾齐驱的，我们之因此临时落后，和没有激发创新的制度有直接的关系。 五、软件侵权防御系统构建之思绪 权利之所在、胜诉之所在。以上大篇幅地介绍法律有关软件作品的保护性要求，目标在于激活权利人的权利意识，就如练功得先扎马步、臂力的道理是一致的。有了一定基础后，才可谈及综合、有效地利用现有权利，设计保护体系。 （一）权利之固化 中国对著作权之取得经历了从无到有，从登记取得到自动取得的历史沿革。权利自动取得如无法律常识或操作经验的，轻易
