《刑法观点展示汇总情况》由会员分享,可在线阅读,更多相关《刑法观点展示汇总情况(10页珍藏版)》请在金锄头文库上搜索。
1、刑法观点展示汇总【前言】近些年的司法考试,刑法问题的观点展示型题目可谓难倒了众人,在此十分感谢粉笔司考学员 大堡 同学的的建议,将刑法中命题人之间、 命题人与司法解释之间的观点展示问 题全部进行归纳总结!那么肯定会有人问我说:老师,我应该按照哪个观点答题呢? ?(1) 不同命题人之间的不同观点的考查肯定会在选项中设计前提条件,没有谁对会错之分!(2)如果是命题人和司法解释之间的不同考查,请记住以一句话:有观点展示按照观点展 示,没有观点展示按照司法解释!1、偶然防卫:(1) 偶然防卫,是指故意或者过失侵害他人法益的行为,符合了正当防卫客观条件的情况。(2)偶然防卫的标准案例是“螳螂捕蝉、黄雀在
2、后”:例如,乙欲杀死丙,正要开枪时,被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要 杀人,甲只有杀害乙的故意。经事后查明,若甲当时不将乙打死,乙就会将丙 打死。甲-乙丙结论分析如下:观点:成立正当防卫要求具有防卫意识。理由:甲没有防卫意识,只有杀人故意,所以构成故意杀人罪,并且既遂,因为甲将想杀的人杀死了。观点:成立正当防卫不要求防卫意识,但甲仍构成故意杀人罪,成立未遂。理由:故意犯罪的既遂是指造成刑法禁止发生的实害结果。孤立地看,甲杀了乙,制造了实害结果,但事后查明,甲不打死乙,乙就会打死丙。乙和丙的生命只能保其一时,刑法肯定要保护无辜 的丙的命。而甲的确保护了丙的命,所以整体衡量,甲没有制造刑法禁
3、止发生的实害结果。 所以,甲不构成既遂,而构成未遂。(整体看:甲没制造实害结果,所以需要退一步,成立未遂)观点:成立正当防卫要求有防卫意识。甲没有防卫意识,所以构成故意杀人罪,但是未 遂。理由:行为对法益是否具有危险性,应站在行为时,从整体的、联系的、类型性的眼光 看,而不能从事后的、孤立的结果看。甲制造了“好”的结果,但是这种偶然性的“好”结 果,并不能否定甲的行为在当时具有类型上的危险性。(分开看:坏的行为产生好结果,需退一步,所以成立未遂)观点:成立正当防卫不要求防卫意识,甲不构成故意杀人罪,并成立正当防卫。理由:(事后判断,最终好的结果掩盖了其坏的行为,所以行为正当化)2、受强制的紧急
4、避险:例如,绑架犯A绑架了 B的儿子,要求B抢劫银行巨额现金,否则杀害其子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。学说一:限定说主,如果被强制者 B实施了盗窃等较轻的犯罪,当然成立紧急避险,但 在实施了抢劫等重大犯罪的情况下,不成立紧急避险。该说同时认为,如果缺乏期待可能性,则阻却责任。理由是,首先,如果认为B的行为成立紧急避险,则其行为属于合法行为。果真如此,银行职员等反击B的行为反而不成立正当防卫,这显然不妥当。因为银行职员并没有忍受B的抢劫行为的义务。其次,由于A意图通过B的行为实现自己的意图,故可以认为B分担了 A的不法行为。所以,在衡量被强制者B的法益(其儿子的生命)与其侵害的
5、法益(银行财产)时,必须考虑B分担了违法行为的事实。学说二:非限定说主(明楷教授主此说),在受强制的紧急避险的场合,虽然应当考 虑被强制者B分担了不法行为的事实,但从实质上看,只有当存在紧急避险以外的保全法 益的方法而B却采取了紧急避险的方法时,才能认为B分担了不法行为。因此,应当在补充性要件(不得已)的围探讨是否成立紧急避险,而不能对此附加其他特别限制。换言之, 只要B的行为符合紧急避险的条件,就成立紧急避险。银行职员不知真相对B实施的反击,属于假想防卫;在这种情况下,由于银行职员不可能有过失,故并不成立犯罪。银行职员知道真相的,只能再实施紧急避险。3、被害人承诺一一本质错误说 VS法益关系
6、错误说: 本质错误说认为,如果被害人没有陷入错误(或者知道真相)就不会作出承诺时,该承 诺无效。(结论唯一性) 法益关系错误说认为,承诺动机错误,应认为该承诺有效,阻却违法;如果因为受(通说)骗而对所放弃的法益的种类、围或者危险性发生了错误认识(法益关系的错误),其所作出的承诺无效。(结论不确定性)例1甲女以为与乙发生性关系,乙便会给自己丈夫调动工作。但是发生性关 系后,乙并没有给其丈夫调动工作。解析:根据本质错误说(如果甲女知道真相就不会承诺,所以承诺无效)t乙成立强奸罪根据法益关系错误说,甲仅是动机错误,对性的选择权放弃很清楚t乙不成立强奸罪例2、甲打给乙,告知乙家的狗跑出来咬人,可能随时
7、闹出人命。乙承诺甲杀 死自己家的狗,甲得到承诺之后将正在熟睡的狗杀害。解析:根据本质错误说(如果乙知道真相就不会承诺,承诺无效)t甲成立故意毁坏财物罪。 根据法益关系错误说,乙完全被骗,无动机错误,承诺无效 T甲成立故意毁坏财物罪例3、行为人冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为时,黑夜中的乙以为对方是自己 的丈夫而同意发生性关系。解析:根据本质错误说(如果乙知道真相就不会承诺,承诺无效)t甲成立强奸罪。根据法益关系错误说,乙完全被骗,无动机错误,承诺无效t甲成立强奸罪【注意】法益关系错误说为通说,考试中原则上按照通说来分析题目,除非题目出现观点展示。4、是否具有侵害法益的危险的学说分歧:周光权教授所主
8、的 “具体的危险说(新客观说)”:主以行为时行为人特别认识到 的事实以及一般人可能认识到的事实为基础,站在行为时预测该行为是否会发生结果(事前判断)。需要强调的是,该说主的一般人可能认识到的事实一定是一种客观事实,而不是一 般人想象或感觉。这其中包括一般人从客观角度合理地相信存在事实上的某种可能性。据此,行为人以为是活人而向尸体开枪,如果一般人在行为时合理地相信存在生 命的可能性,那么成立未遂犯;如果一般人认为肯定是尸体,则成立不能犯。明楷教授所主的“修正的客观危险说”:只有当行为人主观上具有故意,客观上实施 的行为具有侵害法益的紧迫危险时,才能认定为犯罪未遂; 行为人主观上具有犯意, 其客观
9、行为没有侵害法益的任何危险时,就应认定为不能犯,不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险, 则应以行为时存在的所有客观事实为基础,站在行为时,根据客观的因果法则进行判断。经典案例:甲将乙打倒在地,然后用柴草掩盖,乙身体活动几下,甲认为乙还 活着,便又实施杀害行为。事后鉴定,身体的活动是死亡过程中的抽搐现象, 并非生命迹象。【分析】1、按照具体的危险说(新客观说):按照一般人根据现场情况,会合理确信具有生命存在的可能性。甲的第二次杀害行为足以剥夺被害人的一切生命机会,产生了侵害他人生命的危险,因而成立故意杀人未遂。2、按照 修正的客观危险说:乙确实已经死亡,不再是活人而是尸体。甲的第
10、二个杀害 行为在客观上根本就没有致人死亡的可能性,属于不能犯,不成立故意杀人罪。5、消极性条件(不得假释的情形):(1)累犯;(2) 因故意杀人、强奸、抢劫、绑架等暴力性犯罪判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯 罪分子;(3 )重大贪污 t死缓t减为无期 T终身监禁 T不得假释(刑九新增)【注意】 关于上述(2)中暴力性犯罪被判处“ 10年以上有期徒刑”存在 数罪并罚的情形,对于数罪并罚后满足“ 10年以上有期徒刑”的,是否可以假释?司法解释和命题人之间存在分歧:例1 (无分歧):暴力性犯罪(v 10年)+非暴力性犯罪(v 10年),数罪并罚后 10 年,可以假释。例如,甲犯抢劫罪被判8年,犯
11、盗窃罪被判7年,并罚后被判13 年,可以假释。例2 (无分歧):暴力性犯罪( 10年)+非暴力性犯罪(无论判多少年),数罪并罚后 10年,不得假释。例如,甲犯抢劫罪被判11年,犯盗窃7年,并罚后被判13 年,不得假释。例3 (有分歧):A暴力性犯罪(v 10年)+ B暴力性犯罪(V 10年),数罪并罚后) 10年。例如,甲犯抢劫罪被判8年,犯强奸罪被判7年,并罚后被判13年。司法解释认为:并罚后的10年以上不属于“被判处” 10年上有期徒刑 t可以假释;命题 老师认为:并罚后的10年以上属于“被判处” 10年上有期徒刑 t不可以假释。 被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑,即使减刑后减到10年以
12、下,也不得假释。6“为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚”的理解:1、司法解释与命题人的不同观点展示:(1 )司法解释认为:索取债务的“债务”包括合法之债+非法之债(赌债、高利贷等);(2)命题老师认为:索取债务的“债务”只包括合法之债。(3)两种观点都认为:索取债务的“债务”不包括单方主之债。因此,对于命题: 行为人甲为了索取“债务”而非法拘禁债务人乙,出现不同的结论。司法解释观点:合法之债:甲声称不给钱不放人t成立非法拘禁罪合法之债:甲和被害人本人说:“不给钱弄死你”t成立非法拘禁罪,不成立抢劫罪合法之债:甲和被害人父亲说:“不给钱弄死你儿子”t成立非法拘禁罪,不成立绑架罪
13、非法之债:甲声称不给钱不放人t成立非法拘禁罪非法之债:甲和被害人本人说:“不给钱弄死你”t成立非法拘禁罪,不成立抢劫罪非法之债:甲和被害人父亲说:“不给钱弄死你儿子”t成立非法拘禁罪,不成立绑架罪命题老师观点:合法之债:甲声称不给钱不放人t成立非法拘禁罪合法之债:甲和被害人本人说:“不给钱弄死你”t成立非法拘禁罪,不成立抢劫罪 合法之债:罪 非法之债:甲和被害人父亲说:“不给钱弄死你儿子”t成立非法拘禁罪,不成立绑架甲声称不给钱不放人t成立非法拘禁罪非法之债:甲和被害人本人说:“不给钱弄死你”T成立抢劫罪非法之债:甲和被害人父亲说:“不给钱弄死你儿子”T成立绑架罪7、抢劫罪的既遂与未遂界限:(
14、1) 司法解释的观点: 具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,均属抢劫既遂;既未劫取财物,又未造成他人人身伤害后果的,属抢劫未遂。(2)明楷教授的观点:以行为人取得(控制)被害人财物为既遂标准;造成轻伤但未取得财物的,依然属于抢劫未遂。 抢劫致人重伤、死亡但未取得财物的,属于结果加重犯的既遂,但基本犯仍然未遂。 刑法第263条所规定的8种法定刑升格的情形,也存在未遂。例如,入户抢劫、在公共交通工具上抢劫等行为,没有取得被害人财物的,仍然成立抢劫未遂。多次 抢劫但均未遂的,也应认定为抢劫未遂 。8、关于死者的占有问题: 死者的占有主要有三种情:无争议t第一种:行为人以抢劫故意杀害他人后
15、,当场取得他人财物。属于抢劫罪。有争议t第二种:行为人出于其他目的杀害他人后,产生非法占有他人财物的意思,取得死者的财物。有争议t第三种:无关的第三者从死者身上取得财物 争议的理论观点展示:观点一:否定说 t认为死者不能占有财物(尸体为物,物不能占有财物),拿走其财物 的行为成立的是侵占罪。观点二:肯定说t认为应当肯定死者对财物的占有状态,这是一种拟制。其他人拿走死者的财物都构成盗窃罪。观点三:折中说t认为对死者的占有应有限度、分情形的认可。根据行为人杀害行为与取 财行为的时空间隔、杀害行为的场所等因素, 有限的承认死者对财物的占有是其生前占有的 一种延续。司法解释态度:先以杀人故意杀死被害人,临时起意当场拿走财物,构成故意杀人罪与盗 窃罪,数罪并罚。如果离开现场,日后返回现场拿走财物的,构成故意杀人罪与侵占罪,数 罪并罚。 案例分析例1甲以杀人的目的杀死乙,当场发现乙身上的财物并取