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1、试论优先权在国内物权法上的取舍刘保玉 北京航天航空大学法学院 专家 核心词:优先权/先取特权/担保物权 物权法内容提纲: 优先权是法律上基于特殊政策性考虑而赋予某些特种债权或其她权利的一种特殊效力，以保障该项权利可以较之一般债权而优先实现。优先权并非单独存在的一类权利,而仅是对某些权利的法律效力的加强,其性质仍未完全脱离其所强化的权利自身的性质。被法律赋予优先受偿效力的特种债权虽具有物权的某些效力特点，但其与抵押权、质权等典型担保物权在立法目的、特性、成立要件、基本规则等方面有重大差别，不适宜相提并论。鉴于优先权既不同于一般债权，也与典型担保物权的特性不完全相似,因此可将其定位为准担保物权。国
2、内法律上对优先权的具体规定，可根据客观状况的需要而加以细化和完善,但不适宜在物权法上采用将其与典型担保物权并列规定的方式。 在国内物权法及将来的民法典中,对优先权应当如何定性以及应当如何对其进行规定,学界有多种不同的意见，立法机关的态度也有所游移。本文试对此谈些结识,就教于方家。 一、优先权的意义与立法例(一）优先权的意义 优先权又称先取特权，其为一种特殊的权利，而非指担保物权的优先受偿效力。在学说与立法上,因对优先权的性质有不同的界定，所作的定义也有不同：肯定优先权为担保物权之一种的学说与立法上,一般觉得优先权系由法律所直接规定的特种债权的债权人，就债务人的所有或特定财产优先受偿的担保物权。
3、1 否认优先权为担保物权者，一般觉得优先权是立法上基于特殊性政策考虑，为保障某些特种债权或其她权利的实现而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。 无论对优先权的性质作何种界定，人们所共同承认的是:优先权系法律为保障某些特定权利的实现而规定的一种特殊权利，其作用在于破除债权人平等原则以强化对某些特殊权利的保护,其立法理由在于维护社会的公平正义或因应客观情事之需要。有学者概括优先权的功能有四:其一，保证人权的功能；其二,实现公平和对社会弱者以特别保护的功能;其三，保护公共利益或共同利益的功能;其四，保护经济秩序和实现某些社会观念的功能。此一结识，堪值赞同。 3 (二)优先
4、权的立法例 优先权制度滥觞于罗马法。罗马法上所规定的优先权，有为事而创设的，有为人而创设的;为人而设者又有为债权人利益而设与为债务人利益而设之分；其设立措施,有由于习惯者,有以告示为之者，亦有以皇帝敕令为之者。罗马法中优先权的种类也颇为繁多，如丧葬费用之支付、妻之嫁资之返还、被监护人或被保佐人对于监护人或保佐人之损害补偿、建筑资金贷与人对于借用人借款之归还、存款人对于银行存款之归还、国库对于纳税义务人之捐税征收等等,均有优先权的存在。优先权的位次，根据习惯与法令的规定而拟定,与债权发生之先后无关;优先权原则上有附属性,随债权之移转而移转,但为特定人的利益而设定的优先权，如妻、被监护人、被保佐人
5、、国库等的优先受偿权,不随债权而移转，其中某些后来演进为法定抵押权。 罗马法虽为近现代民法之渊源,但各国在继受罗马法优先权制度上却有着不同的态度。法国民法典中基本上沿袭了罗马法上的优先权制度,其将优先权与抵押权一并规定于第三编(获得财产的多种措施)第十八章，均视为担保物权,明定“优先权,为按债务的性质，而予以某一债权人先于其她债权人甚至抵押权人而受清偿的权利”(第09条),并对动产优先权、不动产优先权以及一般优先权和特殊优先权作出了具体的规定（第202104条）。以法国民法典为蓝本的法国法系国家,多受其影响而于民法典中规定有优先权，但具体规定有所差别,甚至有的变更了其性质。 4德国民法典虽也深
6、受罗马法的影响，但却并未有有关优先权的规定，以德国民法典为蓝本的德国法系国家也多未于民法典中规定优先权,惟日本民法典为其例外。日本民法典中,将优先权易名为“先取特权”,于物权编中专设一章分四节对其概念与属性、种类、顺位、效力等作出了具体规定，其内容大半仿效的是法国民法典。5意大利民法典上，也有有关先取特权的具体规定。 可以说，由于客观状况的需要及立法政策上的考虑，各国法律上无论与否在民法典中规定优先权,也无论其民法典或特别法中规定的优先权为什么种性质的权利,有关优先权的具体规定都是客观存在的,并且是解决有关问题所不可缺少的。但因立法政策上的差别及对某些权利性质的结识不同，法律技术上对某些问题的
7、解决措施也有差别：同一问题的解决，有的规定为优先权,有的规定为法定抵押权、法定质权或特别留置权;有关优先权的事项,有的于民法典中规定,有的于特别法中规定，尚有的规定于诉讼法等法律之中。 国内台湾与大陆的法律特别是民商事特别法及诉讼法上,有许多有关优先权的规定,但均未将优先权列为担保物权的一种。二、优先权的种类 根据各国立法规定的状况，学界一般将优先权分为一般与特别优先权，特别优先权又因标的的不同而再分为动产优先权、不动产优先权以及知识产权优先权。(一)一般优先权 一般优先权,是指以债务人的一般财产为标的的优先权，优先权人得以债务人的不特定的一般财产（所有财产或所有动产)优先受偿。根据国外立法上
8、的一般规定并结合国内立法状况，一般优先权重要有下列四种： 第一,为司法费用等而设的优先权。此属于所谓为全体债权人利益的公益费用优先权，如诉讼费用、保全费用、破产清算费用等,应从债务人财产中优先受偿。国内的公司破产法(试行)(如下简称破产法)第3条和民事诉讼法第204条中也规定：破产费用（涉及破产财产的管理、变卖和分派所需的费用、聘任工作人员的费用,破产案件的诉讼费用以及为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其她费用）,应当从破产财产中优先拨付。 第二，为特定债权人利益而设的优先权。重要是有关雇工工资、养老保险费用等的优先权。依国内破产法第7条和民事诉讼法第20条的规定,破产公司所欠职工工资和劳
9、动保险费用，也处在优先受偿的顺序。 第三,为特定债务人的利益而设的优先权。重要是有关殡葬费用、债务人及其家属的必要生活费用的优先保存。国内法律上对此问题也有规定,如依民事诉讼法第222、23条的规定，人民法院为强制执行时，应当保存被执行人及其所抚养家属的生活必须费用和生活必需品。 第四,为国家利益而设的国库税收优先权。对此，各国法律上几乎均有规定,但有的规定于民法典，有的规定于诉讼法,也有的规定于税法。国内的破产法第37条及民事诉讼法第204条中均规定,破产公司所欠税款优先于一般债权而受清偿。 (二)动产优先权 是指于债务人的特定动产之上成立的优先权，大体可分为如下几种:第一，基于默示设定质权
10、的理由而规定的优先权。如:不动产出租人就租金的清偿对承租人置于该不动产中的动产有优先权；旅店主人、承运人等营业主人对有关费用的清偿而就客人所携带的行李或其她物件、托运之货品等有优先受偿的权利;因公务人员的失职所导致的损害，受害人对其任职的保证金有优先受偿的权利,等。 第二,基于债权人的劳务或财物加入债务人财产而使其增值或增长的理由而规定的优先权。如:劳务提供人就其劳务工资而对所产生的制成品或孳息有优先受偿权;动产出卖人就其出卖财产的价金之受偿，对其出卖的动产有优先于其她债权人受偿的权利;耕地出租人就其租金而对承租人当年耕作之收获有优先受偿权；种籽、肥料出卖人就买受人运用该种籽、肥料所获得的收益
11、有优先受偿权,等。 第三,基于保存费用支出的理由而规定的优先权。如债权人对债务人的财产有保存、维持、修缮费用之支出而使债务人受有利益的,债权人就此费用对该财产有优先受偿权。 第四，基于正义的理由而规定的优先权。如受害人对于加害人就损害补偿责任保险所得之保险金有优先受偿的权利。 上述诸多动产优先权，并非均为各国立法所普遍承认，如出卖人对所出卖货品的优先受偿权，不少国家即未予承认;其中的某些权利,有些国家立法规定为法定抵押权、法定质权或留置权,甚至在自助行为中作出规定。国内立法上，对上述诸多权利，有的规定为留置权，有的容许当事人为自助行为或从其她角度作出规定,也有些未予承认。对于各国立法上普遍承认
12、的船舶优先权、航空器优先权等，国内的海商法及民用航空法中也作有规定。(三)不动产优先权 不动产优先权是指债权人得就债务人的特定不动产的价值优先受偿的权利。国外立法上规定的不动产优先权重要有如下几种: 第一,不动产保存人的优先权。即不动产的保存人就不动产的保存费或实行不动产权利而支出的费用,在该不动产上成立优先权。 第二，不动产施工人的优先权。即工程师、建筑师、承揽人及施工工人就其因不动产施工而发生的债权，在该不动产上成立有优先权。 第三,不动产出卖人的优先权。即不动产的出卖人就其出卖价金之受偿，在其出卖的不动产上有优先权。 第四，购买不动产之资金贷与人的优先权。即贷与资金购买不动产的贷款人，就
13、其贷款本息的受偿，对债务人购买的不动产有优先权。上述诸项不动产优先权，也并非各国立法均予承认,也有的被规定为法定抵押权、法定质权或特殊留置权。国内合同法第286条也规定了建筑承包人施工费用的优先受偿权,但对这种权利的性质应定性为优先权，抑或法定抵押权，理论上有不同的见解,我们倾向于优先权的结识。此外,在国内的政策上，还承认在破产公司的土地使用权上成立破产公司职工安顿费用优先权。 6(四)知识产权优先权 对此类优先权，立法上作出明确规定的尚属少见,在国内物权立法中，有学者觉得应当增长列入，具体种类涉及: 第一，技术合同优先权。研究开发人或让与人因履行技术开发合同或技术转让合同而产生的对委托人或者
14、受让人的债权，就委托人或受让人因合同获得的知识产权享有优先权。第二，著作权优先权。著作人对因使用其作品而产生的债权，就债务人因使用作品而获得的著作财产权及有关的财产权利享有优先权。 第三，商标权和商标使用权优先权。因履行商标转让合同或使用许可合同而发生的的转让人或许可人对受让人或被许可人的债权，就其依合同获得的商标权和商标使用权享有优先权。 第四,职务发明人和职务作品作者的优先权。该发明人或作者依法应得到的奖励或报酬，就其作出的智力成果享有优先权。 7 三、优先权的效力优先权的核心效力,乃就标的物之价值优先受偿,此无异议。当同一标的物上有数个优先权时，应按法定之顺序,依次受偿;位次相似时，则按
15、比例受偿。此外,优先权的成立与行使,还也许与标的物上的其她担保物权人、获得优先权标的物的第三人及债务人的一般债权人发生冲突。上述问题也均与优先权的效力有关,在此一并简作阐明。 8 (一)优先权之间的顺序 在同一标的物上因不同的事由而成立数个优先权时,即发生各优先权之间实现的顺序问题。优先权的顺序一般是由法律直接规定的，但也有未明确规定顺序的状况。优先权的顺序的拟定,重要有如下三种情形: 1.一般优先权之间的顺序一般优先权的竞合,一般不发生冲突问题,由于立法上多对多种优先权之位次已作有明确规定(如法国民法典第211条，日本民法典第306条)。国内现行法上对此也有某些规定，但不完善。在国内物权立法中，学者主张作如下顺序规定：第一，为全体债权人利益而对债务人的财产实行保存、清偿、分派、诉讼等而发生的费用;第二,劳动保险费用及近来一年内的职工工资。以上两项优先权，优先于其她所有债权人(涉及有其她担保物权担保的债权，法律另有特别规定的除外)。第三，债务人及受其抚养的人的必要的丧葬费用及近来半年内的医疗费用；第四，供应债务人及受其抚养的人近来半年生活必需品的费用;第五,上列第二项以外的职工工资和其她劳务费用。后三项优先权,仅优先于一般债权人。 1. 特别优先权之间的顺序对此，各国立法规定未尽一致，但仍有一般规则可循。 9在国内物权立法中,学者主张
