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1、开封楚女 【条文】民诉法解释第323 条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共 利益、他人合法权益的除外。【修改】第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求事项审理，但应由人民法院依职权处理的事项，不受此限。 被上诉人针对上诉也声明不服的，应当在法庭辩论结束前提出；上诉人撤回上诉的，对被上诉人的不 服声明也不再审理，但该不服声明构成独立的诉讼请求或者反诉的除外。【理由】（一）综观各国规定，上诉审性质主要有“复审主义”、“续审主义”和“事后审理主义”三种。“复 审主义”是指上诉法院对案件完全重新审理，
2、原审中提出的一切诉讼资料不能作为第二审裁判的基础，当 事人必须重新提出；以下级审提出的诉讼资料为依据，不许提出新的诉讼资料的，为“事后审理主义”； 当事人在第一审的诉讼行为及第一审所调查的事实证据，在第二审仍有效力，并能在第二审中提出新的诉 讼资料，为“续审主义”。根据以上所述，法国的上诉审是典型的复审主义，法国民事诉讼法第561条 规定：“向上诉法院提出上诉，即告将其涉及的已判决事由提交到上诉法院，使之在法律上或事实上重新 受到审理裁判。”第 564 条规定，所有当事人均不得向上诉法院提出新的诉讼请求，仅债务抵销、请求驳 回对方当事人的请求等情形除外。美国上诉制度为事后审理主义，或为“第一审
3、中心主义”，审理上诉案 件只能根据原审法院的审判记录审查案件，当事人在上诉审中不能提出新的证据，这主要归因于陪审团制 度。德国的上告审同美国一样采用事后审理主义，而控诉审为续审主义，当事人在一审中提出的诉讼资料 在控诉审中仍然有效，并可提出在一审中没有提出的诉讼资料。复审主义追求的是审判的公正，而事后审 理主义追求的是审判的效率，续审主义是复审主义和事后审主义的折衷。我国长期受前苏联诉讼制度的影 响，一直采用复审主义，目的是尽最大程度追求客观公正。1982 年民事诉讼法（试行）规定，第二审 人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制，这实际是对一审 进行重新审
4、理。随着市场经济的建立与发展，民事案件越来越多，一味追求公正的诉讼价值观念受到了挑 战，提高诉讼效率、降低诉讼成本的呼声促使民事诉讼的价值观开始向司法效益倾斜。1991 年民事诉讼 法颁布以来，我国民事二审实行续审主义，但同时有事后审主义的精神。（二）众多学者建议二审应建立禁止不利益变更原则，但该原则隐含于二审裁判规范中。我国民事 诉讼法第168 条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”该规定与德 国和台湾的规定基本相同。经过多年民事审判方式改革，现在学界和实务界都不认为裁判范围可以超出上 诉请求的事项范围。德国民事诉讼法第536 条规定：“对于第一审判决，只能在
5、申请变更的范围内变更 之。”台湾“民事诉讼法”第450 条规定：“第二审法院认为上诉为有理由者，应于上诉声明之范围内，为 废弃或变更原判决之判决。”法国法也将告什么审什么、不告不理作为诉讼指导原则，法国新民事诉讼法 第 5 条规定，法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项做出裁判。以上诉请求事项为二审裁判范围， 有利于贯彻和体现辩论主义，有利于落实和保障当事人处分权，结果会有利于上诉人而不利于被上诉人， 这被称为禁止不利益变更原则。所谓禁止不利益变更原则是指上诉法院仅可在当事人声明不服的范围作出 判决，不得以任何理由（包括事实认定错误或法律适用错误）作出比第一审判决更不利于上诉人的判决， 也
6、就是说，该判决既不能增加上诉人的不利益，也不能减损已判给上诉人的利益。目前主流观点认为，大陆法系民事诉讼法确立了二审禁止不利益变更原则，上诉人不应受到比原判决更不利的结果；也就是说， 对于上诉人的上诉，最不利的结果也就是驳回上诉请求、维持原判决。但该原则仅对既未提起上诉也未提 起附带上诉的判决事项适用，抛开其适用条件谈禁止不利益变更原则是不妥当的，对被上诉人也是不公平 的。（三）依通说，禁止不利益变更原则的法理基础是当事人的处分权。有人对此提出质疑，认为即使是 在严格的当事人处分主义诉讼模式下，法院受拘束的只是提起诉讼的范围决定审判的范围，当事人没有主 张的诉讼标的，法院不能加以审理和裁判。法
7、院的裁判结果可以等于也可以小于上诉方的请求；具体结果 还有赖于法院依照案件事实与法律规定结合一审当事人诉的利益作出公正评判。如果未上诉方在二审进行 了较一审更有效的主张或抗辩，二审法院当然可能作出对未上诉方更有利而对上诉人更不利的裁判。只有 在未上诉方放弃上诉且放弃一切抗辩权的情况下，裁判结果才能等于上诉方的诉讼利益。另外，法院应平 等保护双方利益，不能对上诉方格外加以保护，此与刑事诉讼中的“上诉不加刑原则”是不同的。归纳该 观点的意思是，如果被上诉人进行了有效抗辩，那么法院可以对上诉人为不利益变更。本文认为，禁止不 利益变更原则是基于诉权对审判权的拘束，也是辩论原则（不告不理原则）在二审的延
8、伸，此与一审法院 在诉讼请求的事项范围裁判是基于同样的道理；但禁止不利益原则也应受到限制，即当事人的处分权并不 是绝对的，处分权不受限制正是我国欠缺附带上诉制度的原因（见下文）。上文之质疑观点没有考虑到在 二审裁判范围内禁止不利益变更原则必然要发挥作用。依照大陆法系二审裁判范围的规定，在被上诉人不 反击的情况下，被上诉人仅以抗辩对抗上诉人，裁判结果肯定只有利于上诉人（有法院依职权处理的事项 除外），最差结果是维持原判，这几乎是没有疑问的。因为被上诉人的抗辩只能在上诉请求范围内减轻或 者免除自己的责任，并不能在上诉请求之下为自己带来利益或者减少不利益。在当事人主义诉讼模式下， 法院审判权一定会受
9、到当事人诉权的约束，因此，禁止不利益变更原则不应受到怀疑。（四）二审裁判范围的规定既体现了禁止不利益变更原则，也决定了二审的续审或者复审性质。没有 上诉平衡机制相抗衡的上诉制度对已丧失上诉权的当事人是不利的，这种上诉制度是不公平的。诉讼是当 事人双方之间的博弈，博弈的双方既有进攻也有防御。上诉人和被上诉人认为一审没有进行充分的攻击防 御的事项也许是不同的。如果只对上诉人的上诉请求事项进行审理，裁判结果将只有利于上诉人。为抵销 上诉对被上诉人的不利影响，应建立上诉平衡机制，使被上诉人也有机会提出自己的诉讼主张（或称为不 服声明），比如被上诉人要求减少已判给对方的利益、增加未判给己方的利益等，这便
10、是大陆法系的附带 上诉制度。所谓附带上诉制度，是指当事人一方上诉后，另一方当事人在上诉期间届满或者放弃上诉权（或 者说另一方当事人已不具备上诉要件或者已不具备独立的上诉要件）后，可以附条件上诉的制度。这里的 条件仅为对方上诉，而不问丧失上诉权的被上诉人是否有归责于本人的事由。在辩论主义模式的诉讼中， 当事人主张（的事实）是判决的基础，并不问该主张由谁提出。在二审程序中，既然被上诉人针对上诉也 有不服的理由，该争执就可能成为法院的审理对象，这种可能性因上诉人提出上诉而转化为现实必要性。 附带上诉制度的主要作用有：其一，实现上诉双方在武器平等条件下进行攻击防御，使被上诉人有减少不 利益和扩张利益的
11、机会，这是附带上诉制度首要的和基本的作用。其次，打破欠缺上诉平衡机制时鼓励当 事人上诉的制度缺陷。其三，打消好诉当事人的侥幸心理，使其提起上诉时多一些顾忌，便于其息讼。诉 讼程序必须保障双方当事人在程序中地位平等、机会平等以及风险平等。当事人不论是防御者还是进攻者， 也不论其在诉讼外的实体法律关系是否有从属性质，诉讼上均享有相同地位；当事人均享有平等地接近和 利用法院以及提出攻击防御方法的机会；当事人的胜诉风险也是平等的。民事诉讼程序必须是合理的、公 正的、人性化的，为双方当事人提供平等的利益保护机制，克服对当事人利益保护的片面性，体现诉讼程 序中立性品质。没有附带上诉制度时，对上诉人最坏的结
12、果、对被上诉人最好的结果是驳回上诉（请求）， 这种将胜诉利益只分配给上诉人，败诉的不利益只分配给被上诉人的制度，连形式平等的外观都没有，难 以实现实质公正。就大陆法系民事诉讼制度看，法律赋予原告起诉权，必定赋予被告以抗辩权和反诉权以 对抗、平衡之；法律赋予上诉人上诉权，必定赋予被上诉人以附带上诉权以对抗、平衡之。即被告针对原 告的诉讼请求，可以反诉提出自己的请求，被上诉人针对上诉人的上诉请求，可以附带上诉提出自己的请 求，如此才能达到攻防平衡，诉讼地位平等，权利保护机会平等。如此看来，建立附带上诉制度是给已丧 失上诉权（如约定或者声明放弃上诉权、超过上诉期间未上诉、在二审中撤回上诉或者上诉被驳
13、回）的当 事人一种补救措施，为之提供进攻的武器。禁止不利益变更原则与附带上诉制度都是民事二审中的重要制 度，缺一不可。这两个制度的作用是刚好相反的，禁止不利益变更原则是保护上诉权的，附带上诉制度是 保护被上诉人利益的。大陆法系民事诉讼法以附带上诉制度来实现双方攻防机会平等，体现了诉讼程序中 立性品质，蕴含着深刻而精致的程序衡平理念，克服了对当事人利益保护的片面性。在法国、德国和台湾， 不仅被上诉人针对上诉人，即使舍弃上诉或者已逾上诉期间，都可以提起附带上诉，而且法律还规定（或 者隐含了），当事人放弃上诉权的效力，因对方当事人合法提出上诉而不发生，从而为被上诉人提出附带 上诉扫清障碍，最大限度保
14、持了上诉双方攻防力量的平衡，平等保护了被上诉人。有人认为，禁止不利益变更原则衡平的是法院的审判权与当事人的诉讼权利，并不涉及当事人之间的 诉讼权利。确立禁止不利益变更原则并不等于赋予了当事人胜诉权，法官不对一方当事人进行不利益变更， 并未损害对方当事人利益；设立附带上诉制度的本质，是缘于上诉人一方可以变更不服而被上诉人不能， 由此造成的不平等由附带上诉制度弥补。申言之，由于期间时效的存在而使当事人正常上诉权利丧失，而 在一定条件下赋予其以上诉不服声明委实必要，从而导致了附带上诉制度存在的可能。按照大陆法系附带 上诉制度的规定，其并不局限于上诉人提起的不服范围，附带上诉人可以自行划定附带上诉的范
15、围。禁止 不利益变更原则并不会损害两造之对立，也不会损害任何一方的程序利益；附带上诉制度的设立目的非为 阻断禁止不利益变更原则的适用，乃基于附带上诉人变更不服范围的权能，以彰显两造对立的当事人同有 变更权能的平等。虽然禁止不利益变更原则与附带上诉制度之间没有必然联系，但未上诉方若提起附带上 诉，与上诉请求重合之处无疑会阻断上诉方请求范围内适用禁止不利益变更原则。因此，附带上诉制度与 禁止不利益变更原则可以并行不悖。本人基本赞同上述观点，附带上诉制度虽然与禁止不利益变更原则的 作用相反，但并不需要以附带上诉制度阻止禁止不利益变更原则的适用。在上诉请求范围内，被上诉人只 须进行积极防御即能阻止禁止
16、不利益变更原则发挥作用；在上诉请求范围外，要阻止已判给上诉人的利益 或者扩张自己的利益，被上诉人仅进行积极防御无法达到自己的目的，这才是附带上诉制度的价值所在。 在附带上诉制度下，就某一判决事项，如果同时提起了上诉和附带上诉，除双方理由都不成立时应当判决 维持原判外，禁止不利益变更原则只对有理由的一方适用，但对上诉方不适用时并不是附带上诉阻止了禁 止不利益原则的适用，而是上诉请求的理由不成立。如此看来，上述观点认为提起附带上诉时与上诉请求 重合之处可以阻断适用禁止不利益变更原则的观点，仍有缺陷。（五）我国没有建立附带上诉制度，被上诉人要求减少已判给对方的利益、增加未判给己方的利益的 不服声明无法进入上诉请求，这是我国民事上诉制度存在的最大问题。我国历史上实行民事二审全面审查 原则，“不受上诉范围的限制”，在此情形，被上诉人的不服声明也属于二审审理范围，法院职权漫无边际， 因此无须建立附带上诉制度。随着市场经济的发展，大量民事案件涌向法院，全面审查原则受到了挑战， 因
