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1、商业银行贷款风险的法律控制第一章 商业银行债权的法律风险、原因一、商业银行的概念及其法律地位（一） 商业银行的概念商业银行英译为（Commericd Bank）是指提供金融中介和交易服务机构，以经营工商业存放款为主要业务，并以利润为其主要经营目标1。我国商业银行法第2条商业银行的概念进行了界定，即本法所称的商业银行是指依照本法和中华人民共和国公司法（以下简称公司法）设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，并规定“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 城市信用合作社、农村信用合作社办理存款、贷款和结算等业务，适用本法
2、有关规定。”这些规定界定了商业银行做为民事法律关系主体的特殊性，即它是以经营金融产品为核心的金融企业，在其办理信贷业务中，以本求息，因而极大的商业风险。（二） 商业银行的法律地位商业银行法第2条规定了我国商业银行的法律定义和法律地位：（1）商业银行是企业法人，被赋予了企业法人的资格和地位；（2）商业银行的设立依据是依照公司法和商业银行法，且经人民银行批准设立成为商业银行进行企业法人设立登记的前置程序，依法设立，是其基本要求；（3）商业银行是吸收公众存款，发放贷款，办理结算等业务的企业法人。商业银行所从事的业务主要有负债业务、资产业务和中间业务。目前，我国商业银行最典型，最主要是负债业务，资产业
3、务和中间业务分别是吸收公众存款发放贷款和办理结算。这样就明确了商业银行的主要业务范围，从而将商业银行与其他金融企业、非金融机构区分开来。从商业银行的概念和法律地位不难看出，商业银行以金融企业法人的身份居于市场中心，其自身业务的特殊性表明商业银行存在风险的必然。二、商业银行贷款的风险商业银行的贷款风险，即商业银行贷款的损失风险。有的学者认为其主要的表现形式有不能还贷、抵押不能变现、质押不能实现、保证虚置、担保无效等2。作者认为，这种风险是必然会发生的，也是国际上通行的风险，这是商业银行的信贷业务本身所面临的风险。前述学者观点尽管揭示了风险的表现形式，但未揭露其实质，作者认为其实质是指商业银行不能
4、按时足额收回借款本息，且该风险是可以通过法律手段进行控制的，并应当从产生风险的原因入手。产生贷款风险的主要原因包括以下几个方面：（一）借款人不能或不归还借款。借款人不能还贷，指商业银行在贷款发放后，借款人在还款期限届满时因主客观原因丧失偿还能力，在采取所有可能的法律措施和一切必要的法律程序之后其本息仍然无法收回或只能收回极少的一部分的情形。这种情形中尤其以借款人故意逃废商业银行债权为甚，一些企业无论有无偿还能力都尽量拖欠银行贷款本息，甚至在企业股份制改造、兼并、破产、拍卖等过程中恶意逃废银行债务。（二）借款合同无效，从而使商业银行丧失利息主张权。借款合同如果符合合同法第52条的规定，将归于无效
5、，依据该法第58条规定，“合同无效或撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”商业银行的借款合同一旦被认定为无效合同，则商业银行不能依据借款合同取得预期的贷款收益，借款人相对于商业银行的贷款仅存在本金的返还义务，从而丧失借款的利息请求权。（三）因借款合同无效造成担保合同无效的，或担保合同无效，导致商业银行债权本金损失。根据中华人民共和国担保法（以下简称担保法）第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无
6、效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”而关于该规定中的民事责任，在最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释中作了明确的规定，即该解释第7条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。这里指的不能清偿就是一种损失，即该解释第131条规定，“不能清偿，指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态”。这些
7、规定表明，发生商业银行在借款合同中存在过错的情形下，若贷款本金无法收回，商业银行面临的将不再是利息损失，还将承担贷款本金损失。（四）担保权悬空带来的清偿不能。1.抵押物不能变现。抵押物不能变现将导致抵押权不能实现，这种情形是指抵押财产所担保的债权已届清偿期而债务人未履行或不能履行债务时，因抵押物或毁损，或价值贬损，或灭失，以及抵押权的设定无效或被撤销等原因，导致抵押权无法实现。2.质押权不能实现。质押权不能实现是指债权已届清偿期而未获清偿，因质押物的损坏、灭失或丧失质物的占有致使债权人无法行使质权或质权的消灭。其主要原因表现为质押合同无效，或质押合同因质物未交付，但贷款已发放，或质物的损坏、灭
8、失或丧失占有等。 3.保证虚置。保证是由债务人以外的第三人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，由其代为履行或承担连带责任的担保方式。保证虚置则是因为保证人资格不适格，使保证不成立，或保证人无代为履行债务的能力等，使得保证流于形式。4.担保人与借款人恶意串通，制造担保人免责事由，逃废商业银行债权。担保通过对债权的实现提供有效的保障，从而成为保障交易安全，转移交易风险的方法和制度。担保的设立旨在使债权的实现获得双重保障，但该制度中亦规定了担保人免除责任的情形，借款人在无力偿还商业银行债务时，往往与担保人串通，或接受担保人的要求，制造免除责任的事由，从而达到逃废债务的目的。如保证人“指示财产”，制造
9、免责事由，即保证人向债权人指示债务人的财产后，保证人便获得了一种胜诉期待，如果债权人怠于行使诉权，就会丧失担保债权。（五）诉权丧失。诉权丧失，主要是指商业银行未在法定的诉讼时效内主张权利，或者主张权利的方式不当，或者主张权利的行为没有证据证实，而丧失诉讼时效，从而丧失通过司法救济的方式保护债权的情形。第一百六十三条【公司、企业人员受贿罪】公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人
10、所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第一百六十七条【签订、履行合同失职被骗罪】国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。二、商业银行贷款风险的防范体系。（一）从社会信用的层面上讲，应当构建良好的金融债务信用基础。建立良好的社会信用，进而形成良好的金融信用基础是防范金融债权（贷款）风险的理想境
11、界。金融债务的信用基础又称“市场经济信用”，主要由借助两种因素形成，即市场自由竞争与法律保障1：第一是市场自由竞争下形成的金融信用，包括了银行信用与借款人信用。银行信用是指在市场经济的环境下，通过公平竞争提高金融机构信用级别，金融信用成为金融机构的无形资产，也成为金融机构的生命。而借款人的信用也是在市场竞争中形成的，在市场上的发展以致在银行帐户上的存款增加，它的信用才逐步积累起来了。随着其经营业绩的提升，其事业得到发展，对银行贷款做到有借有还，它在银行的信用越来越高，银行才可能将大量的钱借给它。在市场经济中，银行只同讲信用的借款人打交道。为此，商业银行通常会对借款人确定信用等级，而这个信用等级
12、制度是存在问题的，首先，它具有片面性，考察的指标不全面、科学；其次，借款人的信用等级因不同的商业银行而不一致，个性化严重；第三，尚未建立全面的信用制度，加之各商业银行对借款人的信用评价未实现资源共享。因此，这个信用制度下的信用评定工作成为耗时、费力、伤财却又不得去做的事情。第二是法律保障。市场经济就是法治经济，没有法律的保护，信用基础也建立不起来。法律与司法对于不讲信用的借款人建立了制裁与惩罚制度，加重其违约违法成本。当然，目前我国金融立法与司法工作体系完善、制度齐备，但制裁与惩罚乏力，特别是对于欠债不还、不但不感到理亏、不感到丢人、反而感到有理、反而感到有本事的，束手无策。（二）通过改进立法
13、与司法措施，强制建立金融信用的借款人信用基础。关于我国目前形成的金融信用现状，不少专家、学者进行了多方面的探讨，有的认为是未建立企业信用制度，于是金融机构耗巨资构成借款人诚信档案。又有的从立法上找原因，认为公司法、破产法对债权人保护不力，执行法的立法滞后。但从金融立法上看，我国在1995年以来已经颁布了一系列的金融法律，人民银行法、商业银行法、银行业监督管理法、担保法、票据法和惩治金融领域里的犯罪条例，以及我国修改的刑法和公司法，一套保护金融秩序的法律制度已经建立并形成体系。而在我国，利用企业破产逃避银行债务，或以各种非法手段不偿还银行的金融债务，从中牟取不当得利仍屡见不鲜。究其原因，作者认为
14、，关键的有两点：1法定的违法违约成本太低。根据法律规定，逾期还款的，将根据中国人民银行关于逾期贷款利率的规定支付违约金，该逾期贷款利息不到日万分之三，但民间借款的利息可以高于中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍，加之商业银行贷款审查较严，程序繁琐，获得贷款十分不易，若非期待更大规模的贷款，几乎没有任何借款人愿意按期还款。严格守约、按期还款的，却被指责为傻子。应对借款人不按期还款的办法，就是加重其违约成本，且通过修改立法和相关司法解释就可以办到。这个成本比全面建立借款人诚信档案的成本低得多，且效果好得多。2企业破产制度的门槛太高。美国的企业破产法律制度基于对债权人利益和社会公共利益保护的考虑，对
15、企业破产程序的启动要求极低，即只要借款人不能清偿到期债务，立即面临被债权人提起破产清算之诉。我国破产法律制度关于破产程序的门槛太高，即须同时具备两个条件，一是企业严重亏损，二是不能清偿到期债务。借款人无力清偿商业贷款时，实质上处理于破产状态，尽管其财务报告反映其处于盈余状态或亏损并不严重，但支撑其账面的资产主要是一些无法变现的无形资产和固定资产，从而使大量已经完全具备破产条件的企业仍然作为市场主体，苟延残喘着，成为社会经济中不断扩散的恶性肿瘤。借款人真正符合破产条件时，一般有拖欠国家税款和员工工资，即使金融债权存在担保，在扣除税款、员工工资和支付破产清算费用后，债权人的债权受偿率基本上为零。降
16、低企业破产制度的门槛，并以不能清偿到期债务为申请破产条件，有利于阻止借款人逃避债务，从而保护债权人利益和社会公共利益。（三）增强商业银行自身责任，加强收贷不力的责任追究。商业银行要从制度层面着重手，加强贷款的审查、管理和清收，充分利用法律资源控制贷款。商业银行的通病是重放贷轻贷后管理，从而造成收贷不力。商业银行要加强既要重视贷款贷前审查，也要重视贷后的管理，更要加强收贷工作，且将责任分级落实到信贷员、信贷管理部门负责人、分管行长、行长。本章通过对商业银行的概念、法律地位的分析，强调了商业银行贷款风险的客观性和必然性，分析了产生商业银行贷款风险的成因，从宏观的角度提出了加强金融信用基础建设、立法与司法保障和加强商业银行自身的贷款审查、管理和清收责任，提出了充分利用法律资源控制商业银行贷款风险的观点。
