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1、招投标勿坠法律陷阱招投标法2021年最新版 在知识产权法律环境和招投标法律制度日趋完善的今天，招标方或投资方任何的疏忽和放任全部将会造成严重的法律后果。 最近，笔者的一位好友总是愁眉不展，她所在的一家IT外包企业迟迟无法收回多个分包协议的项目款，原因竟然惊人地相同，全部全部是因为分包商在参与协议项目招投标时，并未和最终用户就是否能够对该项目进行分包达成书面协议，而现在最终用户以发包商违反招投标文件、私自将项目分包给第三方为由而拒绝支付对应款项。显而易见，这些分包商自然也就无法准期拿到协议款。“千里之堤，溃于蚁穴”，在知识产权法律环境和招投标法律制度日趋完善的今天，招、投标方任何的疏忽和放任全部
2、将会造成最严重的法律后果。加强对招投标步骤的管理，采取切实有效的相关方法对风险进行事先预判和分析，是防范法律风险的最切实有效的措施。招投标在中国的发展才不过短短二十年的时间， IT企业的招投标在我国更是一件新兴的事物。招投标是市场经济和社会发展的必定结果，其目标是经过引入充足的竞争机制，提升投资效益、确保工程质量。招投标的经济学意义就在于它能引入充足竞争，以实现收益最大化。然而，假如因特定原因此无法形成有效竞争，那么招投标就会失去意义。即使中国的IT企业将招投标作为商业运作中的一个主要形式已经有十多年时间，不过因为我国大的法制环境尚处于发展之中，因此在每一次的IT行业招投标过程中全部会碰到形形
3、色色的复杂问题，本文拟对其中常见的两个问题进行初浅的分析。知识产权问题因为招标主体和投标主体地位的不平等，招标方假如挟优势地位在招标文件中要求“霸王条款”，就能够对投标方案中包括的软件著作权、专利一览无余，不论中标是否，投标方案归招标方全部或无偿使用。在实际操作中，因为法律意识的淡薄，招标方往往不经投标方同意和支付合理许可使用费，将失标技术方案提供给中标者，并要求其吸收各家之长以优化中标方案。招标方不仅使用了失标者技术方案的部分，而且极少支付费用或给赔偿。投标方深受其苦，但假如企业想参与竞标，就得同意这个条款。投标方同时要求，假如发生知识产权纠纷和招标方无关。招标文件属于要约邀请，因此格式条款
4、在定标之前对于参与竞标的企业并无法律约束力，即招标人依据该条款的约定将未中标人的投标方案归己全部或无偿使用是缺乏法律依据的。即使在确定中标人后，格式条款从形式上看则为中标人接收、在招标人和中标人之间发生效力。但按民法公平标准和协议法第三十九条的要求，格式条款是招标人为了反复使用而预先确定，并在签订协议时未和对方协商的条款。协议法第三十九条明确要求，“采取格式条款签订协议的，提供格式条款的一方应该遵照公平标准确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方法提请对方注意免去或限制其责任的条款，根据对方的要求对该条款给予说明。”协议法第四十条更深入明确要求，提供格式条款一方免去其责任、加重对方责任、排除
5、对方关键权利的，该条款无效。因此，即使签署生效的协议中有格式条款，该条款在招标方和中标方之间本质上应该认定为无效。投标方能够依据此保护自己的权益。另外，众多投标人可能忽略了投标文件本身就是含有版权法意义上的作品因此应该受到著作权法保护这一关键问题。从投标文件的表示形式看，其文字表示部分属于文字作品，工程设计图属于图形作品，工程模型属于模型作品。依据版权法的版权自动取得标准，作品的版权随作品的创作完成而自动产生，不需推行任何形式的手续。因此招标人将未中标人的投标文件进行复制、公之于众、提供给中标人修改等行为侵犯了未中标人对其投标文件享用的版权。所以，招标人对投标人提交的投标文件和内容含有保密义务
6、，未经对方书面同意不得披露和提供给第三人; 同时招标人应该将未中标人的投标文件原件返还给未中标人，并销毁全部复制件。能否分包问题投标方在中标后，能否将中标项目中的部分工作让其它企业来完成，即是否能够分包，也是实践中常见的问题。招投标法第三十条要求，投标人依据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目标部分非主体、非关键性工作进行分包的，应该在投标文件中写清。也就是说，法律对于分包是许可的，但有两个强制性的要求:一是只能是部分非主体、非关键性工作才能分包。这里能够顺便澄清一下另外一个概念，即“转包”。协议法第二百七十二条要求，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第二人或将其承包的全部建设
7、工程肢解以后以分包的名义分别转包给第二人。由此可见，在转包的情形下，中标项目标全部工作全部由转包人完成，而中标人不会亲自完成任何工作。二是要在投标文件中明确写清是否分包，言外之意，假如招标方没有提出要进行分包，则是默示不能进行分包。也就是说，双方最终签署的协议中可能没有明确说分包的问题，不过依据招投标法，双方实际上已经明确了不能分包，这是和其它协议成立不尽相同的地方。招投标文件的法律性质我们只有了解了这些招标、投标文件的法律性质，才能在实际应用中正确地把握IT企业在招投标过程中遭碰到的部分问题的处理标准。在任何类型的IT企业招投标过程中，一定会出现这么基础的三个文书: 招标文件、投标文件、中标
8、通知书，三个法律文书之间关系亲密，不可或缺，它们在法律上的性质、作用、影响也是紧密相连的。依据招投标法第十六、十七条的要求，招标文件根据公开招标和邀请招标这两种方法，对应分为招标公告和投标邀请书。其关键内容是“招标人应该依据招标项目标特点和需要编制招标文件。招标文件应该包含招标项目标技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等全部实质性要求和条件和拟签协议的关键条款。”由此可见，招标文件属于中国协议法要求的要约邀请法律文件。协议法第十五条要求: “要约邀请是期望她人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”通常而言，招标文件作
9、为要约邀请关键是吸引对方提出要约，也就是吸引投标，招标文件只是一个意向或吸引，对投标人并无约束力，但却对招标人和中标人含有一定的法律效力。而参与投标企业提交的投标文件则组成一个要约，根据协议法第十四条要求: “要约是期望和她人签订协议的意思表示，该意思表示应该符合下列要求: 内容详细确定; 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”从投标文件的内容看，关键是说明投标企业为了完成招标文件中确定的工程量，而且工作过程要符合招标文件中的标准而需要的款项、时间和其它条件等，这些条件是明确的、不可更改的，只要招标人接收，投标企业就能够根据这么的条件承接该招标工程，也就是说投标文件中的条件是投标企业
10、能够、愿意、确定接收的。所以，投标文件是投标人提出的要约。中标通知书就是一个承诺，协议法第二十一条要求: 承诺是受要约人同意要约的意思表示。招标人接收投标人提出的投标条件，就意味着接收了其提出的要约，组成了承诺。根据协议法的要求，承诺抵达要约人时生效，而承诺一旦生效，则协议成立。所以在中标后，招标人、中标人之间即使还没有签署格式条款的协议，不过双方间已经确定了协议内容。因此，招标投标法第四十五条明确要求: “中标通知书对招标人和中标人含有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或中标人放弃中标项目标，应该依法负担法律责任。”法律问题不可忽略招投标制度的设计关键是为了提供一个公开、公平
11、、公正的，含有充足竞争机制的采购服务和货物的平台和机制，满足招标人对于大额采购的成本、安全和信心的保障; 同时也提供市场信息和机会给投标竞争者们。伴随招投标制度在中国的实施和深入，尤其是强制性招投标制度确实定，越来越多的采购活动中不可避免地采取了招投标形式。不过，因为招投标步骤的复杂性和时限性，而且它包括的法律问题比较多，在一个步骤上出现错误和瑕疵可能就是无法挽回的，会影响到整个招投标结果。这么就直接造成侵犯她人的知识产权，并进而产生废标、招投标项目无法进行或完成，给招标人和投标人带来巨大的声誉损失和经济损失等严重后果。吃透法律规则，才能在招投标中完成理想目标。链接浅析政府采购程序假如项目采取
12、竞争性谈判方法采购，应该遵照下列程序:成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和相关教授共三人以上的单数组成，其中教授的人数不得少于组员总数的三分之二。制订谈判文件。谈判文件应该明确谈判程序、谈判内容、协议草案的条款和评定成交的标准等事项。确定邀请参与谈判的供给商名单。谈判小组从符合对应资格条件的供给商名单中确定不少于三家的供给商参与谈判，并向其提供谈判文件。谈判。谈判小组全部组员集中和单一供给商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露和谈判相关的其它供给商的技术资料、价格和其它信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应该以书面形式通知全部参与谈判的供给商。确定成交供给商。谈判结束后，谈判小组
13、应该要求全部参与谈判的供给商在要求时间内进行最终报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中依据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的标准确定成交供给商，并将结果通知全部参与谈判的未成交的供给商。假如项目采取单一方法采购，采购人和供给商应该遵照本法要求的标准，在确保采购项目质量和双方约定合理价格的基础上进行采购。假如项目采取询价方法采购，应该遵照下列程序:成立询价小组。询价小组由采购人的代表和相关教授共三人以上的单数组成，其中教授的人数不得少于组员总数的三分之二。询价小组应该对采购项目标价格组成和评定成交的标准等事项作出要求。确定被询价的供给商名单。询价小组依据采购需求，从符合对应资格条件的供给
14、商名单中确定不少于三家的供给商，并向其发出询价通知书让其报价。询价。询价小组要求被询价的供给商一次报出不得更改的价格。确定成交供给商。采购人依据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的标准确定成交供给商，并将结果通知全部被询价的未成交的供给商。废标处理在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标:符合专业条件的供给商或对招标文件作实质响应的供给商不足三家的;出现影响采购公正的违法、违规行为的;投标人的报价均超出了采购预算，采购人不能支付的;因重大变故，采购任务取消的。废标后，采购人应该将废标理由通知全部投标人。 废标后，除采购任务取消情形外，应该重新组织招标; 需要采取其它方法采购的，应该在采购
15、活动开始前取得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或政府相关部门同意。八面来风政府采购促进自主创新为了落实落实国家中长久科技发展计划纲要，实施促进自主创新的政府采购政策，财政部印发了自主创新产品政府采购预算管理措施、自主创新产品政府采购评审措施和自主创新产品政府采购协议管理措施等三个措施。这是中国首次出台促进自主创新的政府采购详细政策方法，也是国家中长久科技发展计划纲要99条实施细则的主要部分。三个措施分别从政府采购预算控制、采购评审和协议管理等方面作出了详细要求。自主创新产品政府采购预算管理措施要求采购人在预算编制工作中，要优先考虑购置自主创新产品，各级财政部门要优先安排采购自主创新产品的预算，并对自主创新产品预算的调整做了明确要求。自主创新产品政府采购评审措施关键是经过降低对自主创新产品供给商的资格要求、改善评审措施等在采购过程中给自主创新产品优惠政策，详细是在不一样的评审措施中采取不一样幅度的价格优惠或加分，如给自主创新产品5%10%的价格扣除，或4%8%的评审原因加分等。自主创新产品政府采购协议管理措施关键是从协议签署和推行步骤确保政策的落实，文件要求自主创新产品政府采购协议必需将促进自主创新作为必备条款，在履约确保金、付款期限等方面给自主创新产品供给商合适支持。
