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1、理解南海共同开发与航行自由问题的新思路基于国际法视角看南海争端的解决路径罗国强?2012-11-2114:29:23来源：当代亚太（京）2012年03期【内容提要】南海共同开发与航行自由问题的明确与解决，直接关系到中国的海洋权益以及南海的未来法律秩序。尽管泰国湾地区的共同开发经验能够为中国提供借鉴，但南海主海的情况与之有很大区别。共同开发方式在国际范围内接受程度不广泛，实际效果不理想，其对南海争端的可适用程度较低。因此，应对共同开发方式在南海争端解决中的作用予以重新定位。从长远的角度出发，共同开发不能成为解决南海争端的优先选择和主要方式，即便在短期内以共同开发方式为处理南海争端的权宜之计，也应
2、当注重构建一个合理的共同开发机制。中国对南海的“历史性权利”并未被后来的有效国际法律规范所更改或取消，这一权利不能按照联合国海洋法公约的架构来解读，也并不存在妨碍南海航行自由的问题。相反，倒是其他南海周边国家滥用联合国海洋法公约规定所提出的意在分割、控制南海的种种主张更加妨碍南海的航行自由。比较之下，中国的主张更加符合南海水域本身的性质及其适用当代海洋法之后的应然状态。【关键词】南海/共同开发/航行自由中国正面临着严峻的南海争端形势。在有关南海的争端中，共同开发和航行自由是两个比较重要的问题，前者是中国政府多年来一贯秉持的主张，后者则是周边国家历来关注的焦点之一。这两个问题的明确与解决，直接关
3、系到中国的海洋权益以及南海的未来法律秩序。目前，“搁置争议、共同开发”在南海的实际进展甚为缓慢，更有演变成（中国）搁置争议、（他国）单边开发的趋势；而中国对于南海的“历史性权利”主张，近来更是被质疑为将会妨碍南海的航行自由。显然，这种混沌不明的态势是不符合中国在南海的国家利益的。为此，笔者拟结合当前国际形势，对这两个问题做出分析和探讨。共同开发方式在南海争端解决中的定位“共同开发”是一个尚在形成中的法律概念，一般是指海洋争端当事方暂时搁置有关的海洋争端，根据务实的原则，采取合作的态度，在争端海域共同或者各自实施经济开发。搁置主权争议、避开政治纠纷、致力于经济开发、寻求最起码的合作或者至少彼此不
4、相妨碍，乃是“共同开发”的显著特征。不过从根本上讲，共同开发算不上一种真正的争端解决方式，而仅仅是一种暂时性的、满足现实需要的权宜之计。针对南海的海洋边界争端，中国政府提出了“搁置争议，共同开发”的主张。近三十年来，中国政府一直致力于采取积极的步骤，在南海争端解决过程中落实这一政策主张。但是，若要在南海真正务实而有效地推行共同开发，就必须首先弄清楚这一方式在全球范围内的接受程度和实际效果，并充分理解这一方式的优缺点和适用范围，然后再针对南海争端的特点作出分析和评价。首先，共同开发的接受程度并不广泛，实际效果亦不理想。据统计，由于海洋法新秩序的确立，在全世界范围内产生了约420处需要划定的海洋边
5、界，其中约有160处得到全部或部分划定，其余的大约260处尚存争议或待划定。在这些尚存争议的海域中，仅达成了25项关于共同开发的安排，所占比但J仅为9.2%。这也就意味着，大多数的海洋争端当事方从未达成任何关于共同开发的安排。即便在已经达成的这25项共同开发安排中，也只有大约一半得到了正常实施，其余的则有的无效，有的被终止或取代，有的从未实施，还有的根本无法实施。而且，共同开发仅在双边范围内得到了应用，而从未在多边范围内得到应用。不仅如此，凡是涉及争议岛屿的共同开发，若不向划界协议或司法裁判等真正的争端解决机制过渡，就终究难逃无果而终的命运。其次，共同开发安排虽然较之划界协议更容易达成，但其具
6、有较强的暂时性和过渡性，缺乏有效的法律保障。在实践中，不仅有的争端当事国对该做法毫无兴趣，而且即便是采取了该做法的当事国，也往往并不热衷于此。相比之下，很多争端当事国普遍更加热衷于实际控制岛屿、宣示主权权利等对于最终的海洋权益归属具有法律影响的做法和行为一一这种情况在南海周边国家中恰恰是屡见不鲜的。为了切实推进在南海的共同开发，中国已经采取了积极的举措，并取得了一些阶段性成果。但是，这些成果距离共同开发的真正实施和具体落实还有较大的距离。首先，就南海各方行为宣言（以下简称宣言）而言，虽然宣言是中国致力于通过多边路径，解决或缓解南海争端的积极尝试，中方在宣言的谈判和签订过程中也表现出了极大的诚意
7、并对其所倡导的“搁置争议、共同开发”寄予厚望，但宣言签署之后的现实发展却令人遗憾，宣言并未取得预期的效果，中国在宣言中所释放出的善意并没有得到有关国家的积极回应。“保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化和影响和平与稳定的行动”的各方承诺基本上是一纸空文，而有关各方在宣言签订之后的所作所为，更是与上述承诺大相径庭。笔者认为，宣言在性质定位、对象选择以及具体方法等方面都存在一定的缺陷，故而在国际法上无法体现出预期的影响和效果。其次，就中、菲、越三国石油公司之间的协议而言，其法律性质不过是具有涉外因素的经济合同，无法与共同开发所要求的国家间协议相提并论。共同开发是一种国际法上的安排，不是私法上的合
8、同可以决定的。中、菲、越三国石油公司之间的协议，并不具有确定相关争议海域的共同开发制度的效力众所周知，南海主海区域的共同开发一直没有实质进展，但在南海西南部附属海域泰国湾地区，已经存在共同开发的成功个案，故而近来有学者在分析东南亚国家共同开发争议海域相关经验的基础上，结合南海争端的现状，探讨了东南亚国家的经验对推进南海共同开发的启示，并提出了中国在南海争议区域油气资源共同开发的策略与模式选择。应该说，这是非常有益的探讨，具不仅能够为南海主海在未来达成共同开发协议提供法律框架范本，而且能够促进中国进一步了解东南亚国家在共同开发方面业已取得的制度设计经验，从而有利于未来共同开发活动的开展。然而，上
9、述探讨的价值的真正显现有赖于一个前提，即南海主海达成共同开发安排的可能性。若没有或者缺乏此种可能性，则上述探讨就仅具有理论准备的价值。我们必须正视的一个现实是，共同开发方式对南海的适用程度是较低的，具原因在于以下几点。首先，南海涉及的争端当事方较多。如前所述，在当今的国际实践中，共同开发协议仅在双边范围内得到使用，因此，要在南海达成多边性的共同开发协议难度较大。即使在共同开发卓有成效的泰国湾地区，相关东盟成员国之间达成多边协议也仍然是可望而不可及的事情，（11）更遑论要这些国家与近来在南海问题上与其相互对抗的中国达成任何多边协议。即便达成了双边协议，也很可能招致其他当事方的抗议乃至阻挠，从而使
10、得该双边协议的执行效果大打折扣，并最终可能会影响到未来的多边海洋划界协议的磋商和达成。其次，南海涉及的争议岛礁众，且很多岛礁被有关国家声称构成“岛屿”如前所述，凡是涉及争议岛屿的共同开发，若不向划界协议或司法裁判等真正的争端解决机制过渡，就终究难逃无果而终的命运。显而易见，这些数量巨大的争议岛礁将给共同开发协议的达成和实施造成巨大的阻碍，具存在不仅会令各当事方对达成共同开发协议心存顾虑，而且即使协议能够达成，也会极大地影响当事方履行协议的积极性。再次，南海争端的焦点并不完全在于资源开发，很大程度上还在于对岛礁主权及其战略地位之争夺。（12）就目前的态势而言，无论是对于中国还是对于其他相关当事国
11、，南海争端实际上都绝不仅仅是一个简单的经济问题，而是已经上升到了军事战略、政治立场乃至国家尊严的高度。从某种程度上讲，这些纷纷高调对南海提出主张的当事国，如今已然是骑虎难下，仅仅依靠共同开发这样的浅层次合作是无法满足争端当事方深层次的诉求的。最后，从理论的角度来看，尽管“搁置争议，共同开发”的政策颇为契合中国所倡导的“和谐”理念，但这一理念被其他国家、尤其是与中国有海洋划界争议的周边国家正确理解和接受并落实到国际实践中尚待时日。（13）可见，尽管完全有必要借鉴泰国湾地区成功开展共同开发的经验，为中国在南海主海区域达成共同开发协议做好政治和法律上的准备，但南海主海的情况与泰国湾地区有很大差异。因
12、此，我们应当在正视上述现实的基础上，对共同开发政策在南海争端解决中的作用予以重新定位。即，从长远的角度出发，共同开发不应成为解决南海争端的优先选择和主要方式，而应当以划界协议、司法裁判等真正的争端解决方式为解决南海争端的主要手段并辅之以共同开发的方式；即便在短期内以共同开发方式为处理南海争端的权宜之计，也应当直接与南海争端当事方而非东盟洽谈有关争端的解决事宜，采取分散协议而非一揽子协议的方式进行有关的磋商谈判，并注重构建一个合理的共同开发机制(14)南海水域的法律性质与航行自由（一）不同性质水域的航行自由程度从根本上讲，南海的航行自由是否以及在多大程度上被容忍，不在于包括中国在内的周边沿海国家
13、是否提出对这一水域的主权要求，而在于这一水域的法律性质。依据1982年联合国海洋法公约（以下简称公约），不同性质的水域对于航行自由的容忍程度是不同的。第一，属于内海性质的水域，对航行自由的容忍程度最低。因为内海是国家领土不可分割的一部分，国家对内海如同对任何其他领土一样，行使完全的、排他的主权。所有外国的船舶未经许可不得在一国的内海航行。（15）第二，属于领海性质的水域，对航行自由的容忍程度较低。领海仍然受到国家主权的支配，从理论上讲，国家在其领海上行使主权与其在领陆上行驶主权没有区别，但由于海域与陆地的不同性质，故而领海主权在具体内容上与领陆主权不尽相同。因此，外国船舶在领海虽然不能自由航行
14、，但可以享有“无害通过权”，即在不损害沿海国和平、安全和良好秩序的原则下通过该国领海的权利，不过这种“无害通过”所受的限制还是比较多的。（16）第三，属于毗连区性质的水域，对航行自由的容忍程度略低。毗连区毕竟不是领海，故而沿海国只能在毗连区行使特定的管制权而不能行使完全的主权，且上述管制权不及于毗连区的上空。因此，外国船舶在毗连区一般可以自由航行，但需要接受沿海国所制定的有关海关、财政、移民和卫生方面的法律及规章的约束。（17）第四，属于群岛水域和用于国际航行的海峡性质的水域，对航行自由的容忍程度略高。群岛水域是公约建立的一项新制度，这个由群岛基线所包围的水域在法律地位上既不同于内水也不同于领
15、海。因此，所有外国船舶和飞机在该水域都可以享有“群岛海道通过权”。不难发现，“群岛海道通过权”在对航行自由的容忍程度上与“无害通过权”并无二致，对航行的限制也并不少，（18）只不过前者所覆盖主体的范围（包括所有外国船舶和飞机）较之“无害通过权”的适用范围（非军用船舶）更广一些而已，故而只能算是自由程度“略高”。用于国际航行的海峡实行一种特殊制度，称作“过境通行制”。该制度规定，各国船舶和飞机享有过境通行的权利。”过境通行权”在主体范围上较之“无害通过权”更宽泛（不仅包括商船，而且适用于军舰、飞机和潜水艇），对航行自由的容忍程度较之“无害通过权”和“群岛海道通过权”也更高（“无害通过权”可以随时
16、被沿海国暂停或终止，”过境通行权”则不应受到阻碍或终止）。当然，过境通行权也需要受到一定的限制。（19）第五，属于专属经济区性质的水域，对航行自由的容忍程度较高。尽管专属经济区是主权的一种延伸，但它毕竟不同于领海，因此沿海国只能依据国际法，在专属经济区享有一定的专属权利，且此种专属权利一般不是管制性的，而是经济性或开发性的。所有国家，不论是沿海国或内陆国，在专属经济区内均享有船舶航行、飞机飞越的自由。对这一航行自由的限制相对较少。（20）第六，属于公海性质的水域，对航行自由的容忍程度最高。公海自由乃是海洋法的一项基本原则，而航行自由乃是公海自由中首要的内容。（21）公约对“公海自由”原则作了进一步的阐发，规定公海对所有国家开放，不论其为沿海国或内陆国；任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置
