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1、精品文档就在这里-各类专业好文档，值得你下载，教育，管理，论文，制度，方案手册，应有尽有-2012级博士法哲学结课作业，苏德阳（刑法）国际海洋争端解决机制的法经济学分析摘要：国际法产生于各国之间对国家利益和权力分配的需求，以实现各国利益最大化为宗旨。国际海洋法及相应争端解决机制即是基于各国之间对海洋利益与权力分配的争端，以实现各国家经济利益与政治权力最大化为法律设置初衷和发展目标。长期以来，国际法因并不是真正的法律而在理论研究和实践操作层面广遭诟病。一方面，仅以生硬的法律制度安排或机械化的争端解决机制设计来解决国际海洋争端问题存在一定的局限性。另一方面，囿于研究视角和旨趣的差异，单独从法学视角
2、或经济学视角进行法律设置或机制设计不可避免的存在重正义轻效率或重效率轻正义的缺陷。因此，需要综合运用法学与经济学双重研究视角及方法，重新解读和构建国际海洋法律制度，为国际海洋法研究提供更加广阔的视角。关键词：国际海洋争端，法经济学，对国际海洋争端解决机制进行经济学分析应着重关注以下几个要点：第一，需要解决的是经济分析本身的价值判断问题，即是否有必要对国际海洋争端解决机制进行经济效率分析，如果有必要，那么判断效率的标准是什么？这种规范性的价值判断是对国际海洋争端解决机制进行经济学分析以及对国际海洋法律制度进行经济学分析的必不可少的组成部分；第二，解决了这个前提性的问题之后，需要将国际海洋法中的特
3、定行为和产生的结果联系起来进行分析，能够根据既定的法律规则对特定的行为进行绩效分析；第三，对人们的行为动机进行分析。国际海洋关系中各国行为动机一直是一个非常复杂的问题，而多数经济学分析往往忽略了这一关键问题。正确判断各国进行特定行为的动机，是提高预测结果的能力的决定性因素。一、法经济学的主要基础理论（一）波斯纳定理美国著名法经济学家波斯纳长期致力于法经济学领域研究，专注于探索法律背后隐藏的经济逻辑。直到 1973 年，波斯纳出版法律的经济分析一书，明确给出在协议中权利安排应遵循的一般性准则，即“如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。” 理查德A.波斯纳：法律的经济
4、分析，蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社，1997 年，中文版译者序言，第 20 页。这一结论被称为“波斯纳定理”。波斯纳提出的法律的经济学分析路径，即用经济学理论和研究方法解释法律问题是建立在一定假设条件基础上的：首先，行为人的行为是在特定法律条件下经过成本收益分析得到的结果，当事人对一定权利进行不同估价并以此作为交易继续进行的原动力；其次，法律制度的运行给行为当事人带来不同程度的成本与收益，继而可以利用经济学研究方法如最大化、均衡和效率等对法律行为进行评价；最后，清晰界定财产权利可以有效降低交易费用。适当的法律设定应使得权利的让渡损耗最小成本，进而促进资源流向利用效率较高者手中，实现高效
5、的经济运行。波斯纳从经济学的基本命题出发归纳出法经济学的下述三个基本原则，据此阐述其基本观点，即波斯纳定理。并将此定理运用到普通法、市场管制法、工商组织法、税法、继承法、诉讼程序法、宪法等进行系统的经济分析。首先，市场体制的有效运行有赖于完善的法律制度安排。在市场体制下，市场交易的自愿行使会实现资源配置高效。因此，获取交易的机会和程度是吸引资源大量流入的有效途径。反之，如果交易活动无法正常运行或无法起到吸引资源的作用，原因可能有过高的交易成本、法律制度缺陷等，那么在市场体制下的交易活动则是阻碍资源高效流动的，或者说是资源配置低效的，也就是说，需要法律制度安排的变革或完善加以解决。法律制度形成，
6、尤其是财产法的形成，是以经济发展的程度及水平为依据的，目的在于实现社会的进一步发展，经济效益的持续提升。在法律制度设计中，假设法律行为的当事人是自利最大化者，而法律制度安排遵循经济效益最大化原则，那么，法律制度安排是否合理或最优，即可通过经济学提供的规范工具进行分析与确认，使得法律制度安排极好地服务于市场体制的有效运行。其次，需求与价格的反向变动关系，即需求规律。在微观经济学中，市场需求与价格呈现反向变动趋势。波斯纳在对法律进行经济学分析中指出，在其他商品价格不发生变化的前提下，假设某商品的价格上涨一个货币单位，那么消费该商品的消费者将支付比原先更多的货币。在消费者实现自我利益的合理化最大值时
7、，他将寻求更多其它价格较低的商品替代对该商品的购买。也就是说，在商品供求关系中，价格因素的变化会激励人们行为选择之间关系的变化。在波斯纳看来，法律与价格一样具有激励行为人进行行为选择变化的作用，它的变化将引起人们对特定法律行为的需求量的变化。如刑事处罚或损害赔偿的增加，将导致强制违法者支付违法行为的机会成本的增加，即提高犯罪的价格，并最终迫使行为人选择其他行为活动代替犯罪行为。最后，法律决策的重要准则是谋求社会财富最大化。在法经济学研究中，效率得到了前所未有的强调，也因此成为法经济学研究的出发点和归宿点，是一切法律实践所要追寻的终极目标。法律制度安排的最终指向就是效率，包括立法、执法、司法、诉
8、讼在内的所有法律活动；也包括私法制度、公法制度、审判制度在内的所有法律制度，都要以社会财富的增加为最终目标。法经济学对效率的研究基本上是对经济学的效益概念的移植。两者基本内涵一致，但“效率”作为法经济学研究目标更注重过程价格，而“效益”作为经济学研究目标则更关注结果价值。法经济学研究即是要通过法律制度安排的确立最大限度地实现资源的有效配置，强调在资源配置的过程中最大限度地满足人们的需要。波斯纳的法律的经济分析、罗伯特考特和托马斯尤伦的法和经济学中均援用“效率”概念。（二）帕累托效率在法经济学研究中，判断资源配置的某种变化是否具有经济效率主要有两种标准，帕累托效率和卡尔多希克斯效率。一切案件的判
9、定、法规的制定，都应该以达到帕累托最优或实现卡尔多希克斯改进为目标。帕累托效率，又称帕累托最优，由意大利经济学家帕累托提出。在这种状态下，任何改变都不可能使至少有一个人的状况变好而又不使任何人的状况变坏。换言之，如果对于某种既定的资源配置状态，仍然存在帕累托改进，那么，在此种状态下，存在某种改进使得至少一个人的状况变好而又同时不使任何人的状况变坏，则这种状态便不是帕累托最优状态。随着经济学分析方法在法学领域的运用，帕累托效率在法学研究中成为评价法律资源配置的一个重要参考标准。帕累托认为：“生产和交换形式发生变化造成的收入分配使有些人情况变好，有些人境况变坏，则不能说明整个社会福利是增值的，也就
10、不能认为此时的资源配置是有效率的。只有在一定收入分配条件下，生产和交换情形的改变使得有些人境况变好，而同时其他人并未因此而变坏，这时才能说明社会福利增加了，资源的配置也是有效率的。” 冯玉军：法律经济分析理论的批判性回顾，北京：法律出版社，2002 年，第 117 页。在经济学研究中，理性“经济人”的假设决定，在以自由竞争为前提的市场交易中，交易双方必然均为获利方，即满足了在交易过程中增加自己利益的同时不会导致别人利益受损的条件。可见，在自由竞争下，无需其他因素的介入即可实现资源的帕累托最优效率配置。（三）卡尔多希克斯效率由于帕累托效率条件过于严苛，在现实世界中很难适用，现实生活中的交易环境几
11、乎不存在完全的自由竞争，因此交易的结果绝大多数情况是“一方有得，一方必有失”。由于民众利益的不一致性，政府掌握资源的稀缺性，某些行为在使一部分的利益增加的同时更多对应着另一部分人利益的损失。以政府修建铁路行为为例。该行为虽然对于城市居住的大部门居民而言是有益的，但对于公共汽车行业和出租车行业的经营者而言则是利益受损的。可见，两全其美的行为在现实生活中几乎很难实现。波斯纳即认为，现实中的交易多数都会对第三方产生影响。因此，法经济研究中多采用卡尔多希克斯效率作为判定法律制度安排是否最优的标准。该效率标准由英国经济学家尼考尔卡尔多和约翰阿希克斯提出，认为“如果那些从社会资源再分配中获利的人获得的利益
12、足够补偿那些从中亏损的人的利益，那么社会资源的再分配则是有效益的，虽然并没有要求产生实际的补偿。” 美罗宾保罗麦乐怡：法与经济学，浙江人民出版社，1999 年，第 33 页。因此，卡尔多希克斯效率又称为潜在的帕累托优势，即受益者可以通过对损失者进行补偿的方式实现社会整体效率的提升，尽管这种补偿在实际中未必会发生。在法经济学领域中，当一项政策或法律的出台或实施无法兼顾多方利益时，决策者应在总收益和总损失之间做出比较，若总收益大于总损失，也就是说在原则上可以将收益增加部分弥补利益受损部分，得到的整体收益比改变前更好，则这种政策或法律安排产生的资源配置具有卡尔多希克斯效率。波斯纳将在经济学研究中起到
13、绝对作用的卡尔多希克斯效率援引到法经济学研究尤其是部门法的经济学研究中，并推动法经济学研究的深入发展。从各部门法设置的宗旨即可以看出：财产法的目的在于激励人们有效利用有限资源；合同法的目的在于通过风险的合理分配促使资源向可以实现其更高价值的使用者流动；家庭法实为调整以婚姻为特殊关系的合同关系；侵权法和刑法设置的初衷在于使违法者的违法成本大于违法收益，激励其不再从事法律禁止的行为；合同法作为标准的合同目的在于降低交易成本、防范经营风险；金融法的设置目的在于最大限度地遵循金融市场的运作规律，防止低效率的监管行为。此外，其他部门法如劳工法公用事业法、程序法、宪法等均从不同程度体现可对其进行经济学分析
14、的可能性。 魏建：法经济学：效率对正义的替代及其批评，甘肃社会科学，2002 年第 1 期。总之，帕累托效率标准和卡尔多希克斯效率标准经常被用作判断改革是否得当、法律制度设置是否合理的主要标准。在对法律制度进行经济学分析中，多采用卡尔多希克斯效率标准，因为多数法律制度牵涉不同利益主体，在对法律设置进行选择时，需要对不同主体的利益进行权衡与取舍，尤其某制度设计在保护部分主体利益的同时造成另一部分主体利益的损失，如专利制度的设计，即需要在因给予发明者足够的激励而创造的社会福利的增加和因减少权利垄断而导致社会福利的损失两者程度的权衡与取舍。因此，要从法律主体的角度出发分析法律制度安排是否促进各利益相
15、关主体的利益最大化，判断由此形成的状态是否符合卡尔多希克斯效率标准所要求的均衡状态。如果答案是肯定的，那么该法律制度安排便是有效率的，反之则需要进一步改进以促进效率的进一步提升。二、国际海洋争端解决机制的经济学假设在法经济学研究中，核心理论是效率理论。进行效率理论研究有以下几个最基本的前提假设。（一）理性经济人假设亚当斯密最早设计并运用“理性经济人”的假设，用以解决经济理论研究中诸如经济活动的动力、经济活动的运作规律、经济范畴的人格化等一些根本问题，并以此建立经济理论体系。斯密指出，“理性经济人”应以追求个人利益最大化为唯一目的，并以此为追求目标从事市场活动。该假设的要点在于：首先，每个个体都是自我利益实现的判断者，在不受外界因素干扰的情况下，个体行为可以使其实现个人利益最大化的目标；其次，个体在追求私利的同时不得不兼顾他人利益的得失，否则很难实现自己的利益。此点构成了交易的通义；最后，当每个个体都可以自愿地进行行为选择来实现自身利益时，以分工为基础的市场和竞争作为调节市场资源配置的一只“看不见的手”会在无形中引导每个个体的行为向实现社会利益最大化的方向进行。约翰穆勒将亚当斯密的“理性经济人”假设总结为是
