实质证据与辅助证据下

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1、实质证据与辅助证据（下）周洪波2012-08-16 10:02:34 来源：法学研究2011年第3期作者简介：周洪波，清华大学法学院。内容提要：实质证据与辅助证据的类型区分及其规范意义，在理论上一直未 得到应有的重视，然而，其在法律和法学上都具有普遍的基础性，尤其对中国问 题具有特别的针对性。界分这两类证据的基本标准是，在证明逻辑上看证据与证 明对象之间是否具有“生成”意义上的证据相关性，有则为实质证据，无则为辅 助证据。从刑事诉讼的角度来说，区分这两类证据的规范意义在于，能够较为具 体地说明与刑事诉讼有关的许多职权行为应有的合理证据规范，以及中国在刑事 证据运用方面的一些问题和应有的法律变革

2、。今后，应当在理论上加强此方面的 研究，在立法尤其是法律解释上明确这两类证据的区分并对其运用进行合理规 范。关键词：实质证据辅助证据界分原理规范意义三、界分实质证据与辅助证据的规范意义在我国，一方面，诉讼证据的所指常常都局限于习惯理解的实质证据；另一 方面，又尤其强调本文所严格界定的实质证据的证明作用。造成这种状况的原因， 前一方面在于，认为证据是案件发生后在外部世界留下的痕迹，是诉讼法和证据 法教义学上的一贯说法；1后一方面是因为，长期以来，要求法律判决的事实 认定应当达到“客观真实”是法律（理解）上的一贯主张，而本文所界定的辅助 证据大多都达不到这种证明要求。近年来，已有一些论文指出应当拓

3、宽证据的法 律范围，改变司法上对某些特定证据的过度依赖。2这样的基本立场无疑是值 得肯定的，其根本理由在于，基于诉讼证明的一般规律和诉讼的现实需要，我们 不得不接受以“相对真实”作为法律判决的一般事实认定标准。3然而，在拓 宽证据范围的情况下，如何实现证据的合理、规范运用？相关的讨论非常少，已 有的说法也存在着不少问题，可以毫不夸张地说，这一问题还是我们面临的一个 极具现实紧迫性的新课题。现在讨论中国的许多法律问题，常常免不了 “西学东 渐”，然而，在这一问题上似乎没有多少可以直接依凭的理论资源。当然，不可 否认，西方法治国家在当前对实质证据和辅助证据的运用有较为合理的规范，不 过，这主要是“

4、潜隐”在法律理念和实践意识当中，而不是显白于法律条文和理 论话语中。因此，就刑事诉讼而论，我们可以通过分析西方法治国家的一些法律 条文背后的基本法律理念，尤其是察看其刑事司法实践，从中挖掘出其关于实质 证据与辅助证据的一些重要的规范运用原理，并在此基础上来分析中国刑事证明 的相应问题和应有的改革方向，以这些例证来说明区分实质证据与辅助证据的重 要规范意义。界分实质证据与辅助证据，主要是对证明标准的实践具有重要的规范意义。 通过实质证据与辅助证据的运用规范，在一定程度上可以为一些抽象的证明标准 的实践设置规范许可和界限，既避免裁判的困难，也防止司法的擅断。许多抽象 的证明标准都是一种可能性的事实

5、判断，在实践时一般都要依靠裁判者的自由心 证，但是，从诉讼的一般常识来说，没有关于实质证据与辅助证据之运用的合理 规范，完全认识论上的自由心证可能导致两个极端：一端是在证明时过于依赖实 质证据，导致证明标准的实践过于严苛。因为，从普遍的情形来说，人们一般更 看重实质证据的证明作用。另一端是过分高估辅助证据的证明作用，导致证明标 准的实践过于宽松。因为，在纯粹“自由心证”的意义上，在个案和特定事实的 证明中，往往很难区分具体的实质证据与辅助证据的证明力高下。比如，在前面 所假设的案例中，有人可能仅仅依据关于甲与乙日常生活情况的陈述，或是关于 甲抗拒抓捕的陈述，就能对甲杀害了乙的事实形成非常强的事

6、实确信，而不仅仅 是一种怀疑性的心证程度。从西方法治国家的刑事法律规定来看，虽然鲜见直接 使用实质证据与辅助证据的概念称谓，但有些法律条文在基本法律理念上所反映 的正是关于实质证据与辅助证据之运用的规范意识。比如，关于是否可以运用被 告人的前科、以前的习惯性行为等来证明被告人的犯罪行为和是否可以运用证人 的品格证据来判断证人的陈述真伪等之规定，以及许多法律推定的规定等，虽然 一般都没有使用实质证据与辅助证据的称谓，而是使用了其他更具体或更具直观 性的证据（类型）称谓，但在本质上都是在区分实质证据与辅助证据的思路上来 进行制定的，即：反映被告人前科、以前的习惯性行为等的证据是相对于被告人 犯罪行

7、为的（案外）辅助证据；证人的品格证据是相对于证人陈述所要证明事实 的（案外）辅助证据；许多（并非全部）法律推定，都是规定在没有实质证据的 情况下，可以或应当根据辅助证据来认定待证事实。特别值得注意的是，关于实 质证据与辅助证据之运用的规范意识，许多都没有法律条文的载体，而是仅仅体 现为一种实践意识。从西方法治国家的法律规定来看，针对刑事诉讼中的不同职 权行为，有多种不同的证明标准，在不同的证明标准实践中，常常都有在区分实 质证据与辅助证据之基础上的不同证据运用规范意识。由于论旨和篇幅所限，本 文仅以美国和德国的定罪、逮捕、针对犯罪嫌疑人的拦截和拍身搜查或临检这几 种有明显差异的证明标准为例，来

8、分析其关于实质证据与辅助证据的一些重要规 范运用原理。首先，就定罪证明标准而言，在美国一般表述为“排除合理怀疑”，在德国 一般表述为“内心确信”，不管如何表述，在本质上都是要求定罪的事实认定要 达到“相对真实”的“事实确信”。4这种证明标准所相对的证明对象是犯罪 成立的所有事实构成要件。尽管美国和德国在事实认定所依赖的证据类型方面有 一些重要的差异，5但是，从区分实质证据与辅助证据的角度来看，都有一些 共同的证据运用规范。比如：（一）对于指控被告人实施了犯罪行为这一待证事 实，控方提供了对应的实质证据，但辩方也提供了相冲突（证明相反事实）的实 质证据，在这种情况下，如果借助辅助证据能够形成“相

9、对真实”的事实确信， 就可以作出犯罪认定。这种情况对辅助证据与待证事实之间的“远近”关系没有 特别的要求。比如，德国学者所虚拟的一个银行抢劫案就是这种情形：在该案中， 有非常可靠的实质证据证明银行被劫的事实，但是，对于抢劫是由被告人A所实 施这一待证事实而言，控方的实质证据主要是:案发现场的一位顾客X告诉警察， 他认出犯罪人是从前的一个同事即A，尽管A当时戴着面具；A在机场准备出国 时，警察从其身上搜出大量现金。被告人不但一直否认犯罪是由自己所为，而且 在庭审中还提供了相反的实质证据，即其女友关于A在案发时不在现场的证词。 控方的实质证据是不够坚实的，因为，X可能说谎，而且，从A身上搜出的现金

10、， 因与银行被劫的现金是否具有同一性也无从查考，所以只是可能而非必然为被告 人抢劫所得。在这种情况下，仍然可以认定被告人的抢劫罪成立。6对此，X 的宣誓行为、X和被告方的证人与被告人之间的关系差异、被告人以前曾经犯过 盗窃罪、被告人关于其生活和工作经历的陈述等这些辅助证据，对定罪事实确信 的形成，都可能会起到重要的作用。（二）控方提供的实质证据，能够证明发生 了犯罪行为，但不能证明犯罪行为是由被告人所实施，即不能对被告人构成证明 指向，在这种情况下，如果能够借助于案中辅助证据以及其他辅助证据形成“相 对真实”的事实确信，也可以作出犯罪认定。这种情况对辅助证据有特别的要求， 就是一般必须具备案中

11、辅助证据，因为，没有这种要求的话，错误的风险一般是 较高的。比如，前面所假设的杀人案所参考的美国案例，就是这种情形：在实际 的案例中，实质证据中并没有假设中的第3个证据（一把刀）、第6个证据（关 于刀的鉴定报告）、第7个证据（关于在被害人家附近听到呼救声的陈述）、第 8个证据（关于甲讲述自己杀害了乙的转述），所有实质证据都不能构成对杀人 行为是由被告人（理查）所实施的证明指向，但被告人为碎尸而租车和买电锯的 陈述等案中辅助证据则能对被告人实施了犯罪构成证明指向，所以，尽管被告人 辩解称租车只是为了清扫杂草和树木残枝、电锯早就丢失了，但是，陪审团仍然 做出了有罪判决，对此，前述的案中辅助证据以及

12、其他案外辅助证据无疑起到了 极为重要的作用。7又比如，美国学者和德国学者所虚拟的一个人室夜盗案也 是这种情形：在该案中，有非常可靠的实质证据证明被害人赖克家中的古钱币被 盗，但是，对于夜盗行为是由被告人布朗所实施这一待证事实而言，控方不能提 供任何实质证据（夜盗行为所生成的证据）。因此，为了实现定罪，控方不得不 依赖于辅助证据，如：被告人的女朋友容陈述，在案发之前，她曾开车载布朗到 赖克家附近，并知道布朗将盗窃一些值钱的东西，但不知道他具体想偷什么；被 害人的邻居海因茨陈述，他在案发当晚大约10点看见被告人离开赖克的房子； 赖克工作所在的汽车修理厂老板曼陈述，案发几天前，在被告人为赖克修车时，

13、 赖克曾向他谈起过钱币收藏、家里放有古钱币等事情。尽管辩护律师对这些证人 陈述的可靠性提出了质疑，但是，陪审团仍然认定被告人的犯罪事实成立。8 前述几个辅助证据，可以分为两类：一类属于案中辅助证据，这就是，容的证词 为被告人在盗窃之前的行为所生成的证据，海因茨的证词为被告人在盗窃之后的 行为所生成的证据;另一类属于案外辅助证据，即该证词为盗窃案之外的其他（相 关联的）事件所生成的证据，如曼的证词。前一类辅助证据的存在，是该案可以 做出有罪认定的许可性证据条件。（三）对于犯罪构成要件的主观方面事实而言， 因为常常都难以获得相应的实质证据，所以，一般都允许仅根据辅助证据作出事 实认定。这种情况，一

14、般既不需要制定法律推定这种明确的规范许可条件，而且 对辅助证据与待证事实之间的“远近”关系也没有特别的要求。比如，对于共谋 犯罪的共谋意图证明，一般很难获得实质证据，允许从行为、结果、情节等证据 （相对于共谋意图的辅助证据）中得出广泛的推论。9值得特别指出的是，在 这方面，利用客观方面待证事实的实质证据来作为证明主观方面待证事实的辅助 证据的情况十分常见。比如，在证明杀人是否为故意的时候，允许根据被告人向 被害人开枪及枪中有子弹这样相对于主观事实的辅助证据来认定存在主观故意。 10其次，逮捕（以及羁押）的证明标准，在美国一般被表述为“合理根据”或 “相当理由”，在德国一般被表述为“强烈怀疑”或

15、“高度的可能性”。这种证 明标准一般所相对的证明对象是犯罪已经发生和被逮捕的人实施了犯罪。对于逮 捕的证明标准，一般认为，其心证程度比定罪要求的程度要低，但比所谓的“单 纯怀疑”或“合理怀疑”要高。对于“合理根据”或“相当理由”，在美国有的 认为其要求的正确率是在50%以上，11而有的则认为其要求的正确率是比50% 的精确率还少一点；12美国联邦最高法院在一些判例中米用的标准可以解读为 “可能性超过不可能性”的标准，13而根据对美国1“位联邦法官的访问，则 得到的标准量化确信度的平均值为45.78写。14当然，美国和德国的逮捕条件 存在着许多差异，但是，二者的证明标准是否存在着差异还不好定论，

16、存在着一一 定的争议。15不管美国和德国的法官在掌握逮捕标准的心理确信度上有何不 同，也不论美国和德国的逮捕证明标准是否存在着实质的差异，从区分实质证据 与辅助证据的思路来看，有些证据运用规范是比较重要的，比如：（一）要求或 是具备被逮捕人实施犯罪的实质证据，或是在没有实质证据的情况下，必须具备 较为具体的案中辅助证据。为了规范逮捕标准的运用，在美国的司法实践中，从 两个方面提出了体现合理根据标准之客观性的一般性要求：一方面就是要求符合 一般人的判断，即存在一个正常理智的人认为合理的事实；另一方面就是要有具 体的“实质性证据”的支持。16这里所谓的“实质性证据”，既包括相对于犯 罪行为的实质证据，也包括相对于犯罪行为的准备行为和具有紧密关系的善后行 为的实质证据（在本质上属于本文所说的相对于犯罪行为的案中辅助证据）；“实 质性证据”的具体性，是指证据指向犯罪比非犯罪更为可能，指向的犯罪人为小 范围的人甚至是特定的个人而不是大量人群。前面所假设的杀人案所参考的美国 案例就能说明这一