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1、论商品房买卖相关法律问题 目 录一、内容提要，关键词二、商品房认购书及其定金的法律性质、 1、认购书的概念 2、认购书的法律性质 3、认购书的效力 4、认购书中定金的性质及其损害赔偿问题 5、关于认购书的其他问题三、惩罚性赔偿责任的适用 1、惩罚性赔偿的性质和法律依据 2、惩罚性赔偿具有的功能 3、惩罚性赔偿责任的五种情形 4、惩罚性赔偿责任的适用条件 5、如何理解“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。 内容提要： :近几年,我国房地产讯猛发展,已成为我国国民经济的支柱产业.但是,伴随而来的商品房买卖合同纠纷逐年增加,商品住房已成为消费者投诉缺点中的难点问题,究其原因:一是因为一些开发商片面追求
2、利润,不讲诚信,在购房合同中设置陷阱；二是因为房地产专业性强，购房者既不懂这方面的知识，也没有这方面的经验，弱势地位明显，且风险意识不强。此外还有一个重要的原因，那就是房地产领域立法滞后。有的规章和法律之间相互矛盾。为了正确、规范、及时审理商品房买卖合同纠纷，最高人民法院于2003年5月7日公布了关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释，并于2003年6月1日生效实施。本文对商品房纠纷中的认购书及其定金的法律性质、惩罚性赔偿制度的适用进行了粗浅的探讨。关键词 商品房 买卖 法律问题 一、商品房认购书及其定金的法律性质 现在很多房地产开发企业在与买受人正式签订预售合同或房屋买卖合同之前
3、,都自行制作了一份统一格式的认购书,要求买受人必须向其交付数额不等的认购定金.由于此时正式的购房条款并不知晓,而到签订正式的买卖合同时,却由于合同中种种不平等条款,无法与出卖人签订合同.此时,买受人想收回定金很困难,极大的损害了买受人的合法权益.在此时须对认购书和定金的性质作出准确的判断和认定. (一)认购书的概念 商品房认购书是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。认购书内容一般包括：（）买卖双方当事人的基本情况；（）房屋的基本情况（如房屋位置、面积等）；（）房屋价款计算；（）定金；（）签署正式买卖合同的期限。认购书常见于
4、商品房交易中，由其引起的法律纠纷也不少。解释第四条、第五条第一次以规范的形式对认购书进行规定。以下就认购书相关法律问题进行简要分析。 （二）商品房认购书的法律性质 对商品房认购书性质的认定，理论界有两种观点：一种观点认为认购书就是正式预售合同，因为认购书是买卖双方平等自愿基础上的真实意思表示；另一种观点认为认购书非独立的合同，因为认购书仅是对签订正式合同相关事宜的约定。我认为，认购书应属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。 首先，认购书是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，根据我国合同法第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其
5、他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，认购书应为独立的合同。 其次，认购书是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以也不应属于商品房买卖合同。 最后，认购书与商品房买卖合同之间还存在许多不可预测的环节与风险，如果将认购书直接认定为商品房买卖合同，那么开发商在掌握优势信息的情况下，可能附加种种不合理条件，强行要求买方履行此“买卖合同”或承担违约责任，则会严重损害买方的利益。在实践中，很多商品房认购书约定的是准买受人应当在约定的将来时间与开发商签订购房合同，但是，商品房认购书是一种双务合同而不是单务合同。商品房认购书签订后，只要准买受人按
6、时支付了预约款，开发商就有义务保留目标房，并按照商品房认购书约定的义务与准买受人洽谈。但是必须看到，购房合同的内容是很复杂的，商品房认购书通常并不具备购房合同的全部主要内容。虽然双方在商品房认购书中约定的是将来订约而不是将来洽谈，但是，双方仍然保留着就商品房认购书未约定的内容进一步商谈的权利。因此，无论是开发商还是准买受人，均不能根据商品房认购书强制要求对方与自己签订购房合同。也就是说，商品房认购书约定的是双方在约定的将来时间洽谈的义务，只要双方到期前来洽谈，并对认购书约定的条款都同意作为购房合同的条款，并且没有恶意不签订购房合同的行为，就已经正确地履行了商品房认购书约定的义务。在一般预约，预
7、约义务人如不订立本约，预约权利人可以请求其履行。而一般情况下，商品房认购书却不具备这样的效力。这就是商品房认购书与普通预约合同的区别。 ( 三)认购书的效力 认购书为预约合同，其效力必须区别于本约即商品房销售合同的效力。一般认为，预约合同是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性合同达成的书面允诺或协议。预约合同和本约合同最根本的区别在于：预约合同成立生效时本约合同尚未成立更未生效；故预约合同当事人仅能请求对方诚信谈判，履行订立本约的义务，不得直接就本约内容请求履行。实务中，常有买受人根据认购书，诉请法院判令出卖人履行交房，最后被判决驳回诉讼请求，原因就在于交付商品房是本约即商品房买卖合同的内容而
8、非认购书的内容。 认购书属于学理上的“将行谈判的预约”，即哪怕双方当事人在预约合同中规定了交易的实质性具体条款，但双方当事人不受其约束，他们仅承担继续谈判直至达成最后本约的义务，其特点：一是当事人要对违反诚信谈判义务，导致不能达成本约的行为承担合同责任；二是当事人如果尽到诚信的谈判义务，即使不能达成本约，也不承担任何责任。因此可以说，认购书的效力主要体现在以下三个方面：一是鉴于买卖双方对交易标的物所拥有的信息不对称，开发商应当充分披露可能影响买方订立本约的信息。二是不应强加具有不合理条件的实际谈判义务，特别是开发商不得利用自身的优势，免除自己的责任或加重买方的责任。三是持续谈判的义务，除非出现
9、重大僵局或终止谈判的事由，双方当事人应恪守诚信义务，继续进行谈判。 如果买受人与出卖人签订认购书时，出卖人尚未取得国有土地使用权证，仅仅得到有关政府机关的获准使用该块土地的批文。这种情况下商品房认购书是否有效？本人认为，认购书签订的根本原因在于签订正式预售合同存在法律上和事实上的障碍，只有这些法律和事实上的障碍消除后才得以签订正式的预售合同，且这些法律和事实上的障碍合同双方当事人是可以预期消除的。商品房预售许可证未取得之前只能签订认购书而非正式预售合同，且双方在签订认购书时通过开发商当时的条件，可以合理预期到预售许可证的取得，因此，未取得商品房预售许可证明，认购书未必无效。在此，本人认为那种认
10、为认购书绝对无效的观点是错误的，因为认购书完全符合中华人民共和国民法通则第五十五条和中华人民共和国合同法第四十四条的规定。绝对无效论者的理由有二：一是认购书违反了法律的强制性规定；二是违反了社会公共利益。本人认为绝对无效论者在此混淆了预约合同和本约合同的本质区别，所谓预约是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同；将来应当订立的合同，称为本约。在此，认购书只是约定当事人将来负有订立一个商品房预售合同的义务，我们怎能未卜先知出卖人就不会交纳土地出让金取得国有土地使用权证呢？所以说，以认购书违反中华人民共和国房地产管理法第四十四条第（一）的规定而据以认定认购书无效是错误的！此其一；其二，如果认购书违
11、反了规定出卖人在法庭辩论结束前取得了商品房预售许可证明，我们还能说出卖人的民事行为违反了社会公共利益吗？显然不能！ 因此，本人认为商品房认购书原则上应当认定有效，除非根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）第二条规定出卖人在法庭辨论结束前未能取得商品房预售许可证明或者买受人举证证明出卖人因为种种原因根本不可能最终取得商品房预售许可证明。3 （四）认购书中定金的性质及其损害赔偿问题 当前，商品房认购书中往往约定了定金条款，一般做法是购房者未能在认购书约定的期限内缴纳购房款或签订商品房买卖合同，开发商就没收定金；如果以后签订了正式商品房买卖合同，定金则抵
12、充房款。根据解释第四条规定，我们认为，商品房认购书中的定金同时有两重属性，第一重属性是立约定金。立约定金是专为保证当事人能够就某事项订立合同而设立的，不具有担保主合同之债的功能，第二重属性是履约定金，即履行认购书这一预约合同本身的定金。认购书定金保证双方当事人能够尽最大的诚信谈判，努力达成商品房买卖合同。本人认为，只有兼顾定金的这两个属性，才能在商品房纠纷案件中正确理解解释第四条的法义。解释第四条规定：“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”如果仅认为认购书定金为立约
13、定金，那么不论何种原因，只要拒绝订立商品房买卖合同，就适用定金罚则，显然有悖公平正义。如果开发商在订立本合同时，附加种种不合理的条款，买方要么拒绝签订本合同，丧失定金，要么同开发商违心签订合同.因此，我们还应从履约定金分析认购书的定金。在认购书一方当事人拒绝签订商品房预售合同即本约的情况下，我们认为要辨别拒绝签订本约是否违反认购书中的诚信谈判义务，例如，开发商在谈判中随意提高商品房价格，买方为此拒绝签订本约，那么开发商不仅无权没收买方的本金，而且在买方主张要求适用定金罚则时，由于开发商抛出不合理条件的行为显然构成不履行认购书中诚信谈判的义务，应双倍返还定金。解释第四条中“不可归责于当事人双方的
14、事由”的规定亦应理解为，当事人双方全面、忠实履行了预约合同中诚信谈判的义务，但仍未达成本约协议的情形。例如双方当事人就房屋价格结构或其变化、交付使用时间、办理房产证的期限，违约责任等方面争议较大，根本无法达成一致意见，此时可能双方都有责任。对于什么行为才能维护购买者的合法权益，买受人在签订买卖合同之前最好不要签订含有定金条款的认购书，或者对认购书的定金钉款另作出特别约定，特别是要约定好定金退还的情形或条件。 在适用定金罚则后，守约方能否再主张赔偿损失呢？我们认为守约方的请求应予酌定支持。根据合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担赔偿责任：（一）假
15、借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”认购书是预约合同，而且是行将谈判的预约合同，违反认购书义务主要是违反诚信谈判义务，对双方当事人来说，造成的损失只能是机会的损失，应当承担合同法第四十二条项下所规定的缔约责任。缔约责任赔偿的是守约方信赖利益的损失。信赖利益通常是法律行为无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的不利益，又称为消极利益或消极合同利益，信赖利益赔偿的结果为如同合同未曾发生一样。据此，守约方可以要求违约方赔偿其在订立认购书及其在签订本合同过程中的损失，使其得以弥补恢复到认购书未曾发
16、生以前的状态。 （五）关于认购书的其他问题 1、认购书的效力 认购书效力是否以取得商品房销售许可证为必要条件存在着较大争议。有的认为应以取得商品房许可证为必要条件，有的则持相反观点。我认为，认购书签订的根本原因在于签订正式预售合同存在法律上和事实上的障碍，只有这些法律和事实上的障碍消除后才得以签订正式的预售合同，且这些法律和事实上的障碍合同双方当事人是可以预期消除的。商品房预售许可证未取得之前只能签订认购书而非正式预售合同，且双方在签订认购书时通过开发商当时的条件，可以合理预期到预售许可证的取得，因此，未取得商品房预售许可证明，认购书未必无效。 2、认购书成为预售合同应具备的条件。 解释第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该
