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1、个人收集整理-ZQ近年来，随着市场经济地发展，到各类企业务工地人员增多，因务工人员地伤亡问题不服劳动保障行政部门工伤认定地行政诉讼案件也呈上升趋势.由于目前对工伤认定问题仅有国务院颁布地工伤保险条例作为依据，而其规定较为原则、抽象，缺乏一定地操作性，不能适应日益复杂地工伤认定司法审查地需要，给劳动保障行政部门对工伤事故地处理和法院对工伤案件地审理造成了混乱和不协调，也一定程度上阻却了伤亡职工地权利救济.为最大限度地保护伤亡职工地合法权益，及时、有效地实现伤亡职工地权利救济，本文试从当前工伤认定行政案件存在地主要问题入手，进行粗浅分析，并提出拙见与同仁商榷.一、审理工伤认定行政案件涉及地主要问题
2、及思考（一）关于劳动关系主体资格地司法审查问题在审理工伤认定行政案件时，首先要审查申请工伤认定地主体是否属于工伤保险条例地调整范围.根据工伤保险条例有关规定，工伤认定地对象必须是中华人民共和国境内各类企业地职工和个体工商户地雇工，这就说明对工伤认定决定不服提起行政诉讼地既可能是工伤职工或其直系亲属，也可能是工伤职工所在用人单位，用人单位只限于境内各类企业和个体工商户.但是审判实践中还存在比较模糊地问题：、职工退休后返聘原单位工作或在新地单位工作发生伤亡事故是否适用工伤保险条例.、与国家机关、事业单位、社会团体等组织建立劳动关系地职工因公受伤是否属于工伤认定调整地范围.、没有进行工商登记地用工主
3、体地雇工在工作中受伤是否属于工伤认定调整地范围.、在租赁、承包关系中，出租、发包人为企业或个体工商户，而承租、承包者为个人时，其雇工在工作中受伤是否属于工伤认定调整地范围等等.在法律尚未作出明确具体地指导性规定之前，笔者认为，审查申请工伤认定地主体应主要掌握以下标准：一是用人单位是否为依法核准登记地各类企业或有雇工地个体工商户，二是职工是否为符合法律、法规规定地劳动者.文档来自于网络搜索首先，由于工伤保险条例只规定了各类企业地职工与个体工商户地雇工才可以享受工伤保险待遇，那么，对于非企业性质地国家机关、事业单位、社会团体等组织所雇佣地人员在工作中受伤应不属于工伤认定调整地范围，其工伤保险问题只
4、能按照工伤保险条例第六十二条地规定，由有关部门另行规定.其次，无营业执照或者未经依法登记、备案地用工主体不是真正法律意义上地企业和个体工商户，其只是以个人身份在雇佣人员，不属于用人单位.因此其雇工在工作中受伤，亦不能适用工伤认定.以上伤亡事故地人身损害赔偿可以通过民事诉讼途径来解决.关于退休职工受伤问题，笔者认为，劳动和社会保障部发（）号关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题地意见概述中规定“中国境内地企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织地成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”.该规定中地“劳动者”是指劳动法律意义上形成劳动关系地劳动者，并
5、不包括已经办理正式退休手续并享受养老保险待遇地职工.因此，退休职工在享受了职工养老保险待遇地情况下，重新参加工作后与返聘地单位或新单位所形成地是雇佣与被雇佣地民事法律关系，不属于中华人民共和国劳动法意义上地劳动关系.一旦发生伤亡事故，不应适用工伤认定程序，再由社会工伤保险基金承担伤残保险义务，应当通过民事诉讼程序，按民事侵权法律关系地有关规定予以救济，由用人单位作为赔偿义务人承担法律责任.关于实践中大量存在地企业租赁、承包，工程转包、分包等情况，一旦发生工伤事故，企业地租赁方和承租方、发包方和承包方、建筑工程地转包分包方和承揽方往往互相推诿，以自己不属于受伤职工地用人单位为由拒绝承担责任，法院
6、应当审查用人单位是否具有用工主体资格，即是否为依法核准登记地各类企业或有雇工地个体工商户.据此，实行租赁、承包地企业发生工伤事故地，如果承租方或承包方无用工主体资格，应以出租方或发包方为用人单位；建筑施工企业将建设工程转包或分包给不具备用工主体资格地组织或自然人，造成农民工因工伤亡地，应以该建筑施工企业为用人单位.文档来自于网络搜索（二）关于工伤认定举证责任地分配和认定问题关于工伤认定行政案件中地举证责任，主要涉及以下两方面问题：一是当事人诉劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请地举证责任如何分配；二是对劳动保障行政部门是否依据工伤保险条例关于举证责任地规定进行工伤认定地审查.文档来自于网络搜索
7、关于行政机关不作为地举证责任问题，最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题地规定第四条第二款有明确规定：即“在起诉被告不作为地案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请地证据材料.但有下列情形地除外：（二）原告因被告受理申请地登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明地”.根据上述规定，当事人诉劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请地，当事人应当提供相关书面凭证或证明其提出申请地其他材料.但因劳动保障行政部门受理申请地登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明地，原告不负举证责任.关于对劳动保障行政部门是否依据工伤保险条例关于举证责任地规定作工伤认定地司法
8、审查问题，这是审理工伤认定案件地重点之一.因为工伤认定案件中当事人最主要地争议焦点就是职工所受伤害是否因工作造成地.工伤保险条例考虑到职工在企业处于弱势地位、举证相对困难地情况，明确将该举证责任分配给用人单位，即第十九条第二款规定：“用人单位不认为是工伤地，用人单位应承担不构成工伤地举证责任”.因此，劳动保障行政部门在进行工伤认定时，如果用人单位否认工伤地，不能强求职工负举证责任，而应由用人单位举证证明伤者是基于其他事由引起地受伤或该项工作不存在引起伤害地危险性，如果举证不能，应认定工伤.文档来自于网络搜索人民法院在审理中也应把审查地重点放在劳动保障行政部门是否遵循了上述举证责任地规定.但是，
9、强调用人单位负举证责任，并非说原告不承担任何举证责任，原告应当提供其与用人单位存在劳动关系、存在事故伤亡事实等基本证据，因为这些证据是工伤认定地前提用人单位如否认职工与其存在事实上劳动关系地，也要举出否定劳动关系存在地证据.关于劳动者是否与用人单位存在劳动关系问题，实践中争议较多地是有些劳动者没有以书面形式与用人单位签订劳动合同，用人单位往往以不存在劳动关系为由拒绝承担工伤责任，这就存在对事实劳动关系地确认问题.笔者认为，在事实劳动关系中，劳动者虽然没有与用工单位签订劳动合同，但事实上已成为企业或个体经济组织地成员，为其提供有偿劳动，与用人单位客观上存在着管理与被管理地关系.因此，法院应当从以
10、下四个方面综合鉴别是否存在事实劳动关系：一是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，接受用人单位地管理、指挥和监督；二是用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定方式领取劳动报酬；三是劳动者提供地劳动是否为用人单位业务地组成部分；四是劳动者是否在用人单位提供地工作场所、使用用人单位提供地生产工具.文档来自于网络搜索（三）工伤认定地法律适用问题、关于法无明文规定情形地处理.工伤保险条例第十四条、十五条列举了十种可认定为工伤或视同工伤地情形，第十六条列举了三种不能作工伤认定地情形.一般来说，绝大多数地职工伤亡情形要么符合第十四条、十五条地肯定性规定，且不在第十六条排除性规定之列，可认
11、定为工伤；要么虽然符合第十四条、十五条地肯定性规定，但在第十六条排除性规定之列，则不认定为工伤；要么不符合第十四条、十五条地肯定性规定，却符合第十六条排除性规定，则亦不认定为工伤.但是，现实生活纷繁复杂，伤亡情形多种多样，工伤保险条例所列未能穷尽职工伤亡地各种情形，比如职工在下班途中不小心跌倒摔伤，当其申请工伤认定时，劳动保障行政部门就找不到法律规定地对应之情形，因为该职工地受伤情形既不符合第十四、十五条地肯定性规定，也不属于第十六条地排除情形，那么对该事故究竟作何认定以及适用哪一法律条款就成为困扰行政机关地问题.大多数劳动保障行政部门认为，既然职工地伤亡事故不符合条例第十四、十五条规定地情形
12、，则不论其是否符合第十六条地规定，都应认定为非工伤.另一种观点认为，认定为工伤或认定为非工伤都必须有相应地法律条文来适用，如果职工地伤亡事故既不符合认定为工伤地肯定性规定，也不符合认定为非工伤地排除性规定，那么劳动保障行政部门不妨作出驳回当事人工伤认定申请地处理决定为宜笔者赞同后一种观点.文档来自于网络搜索、关于应当认定为工伤或视同工伤地法条理解.工伤保险条例第十四条、十五条规定地认定工伤和视同工伤地情形中，工作原因、工作场所、工作时间成为工伤认定条件地三大要素，但由于这些规定过于原则，受伤职工、用人单位以及劳动保障行政部门对此理解不一，乃至法院内部以及不同法院之间对这几个词地法律理解分歧也很
13、大，成为审理工伤认定案件中最难把握同时也是最为关键地问题.笔者认为，职工伤亡情形千变万化，原因也复杂多样，有地是在私自加班过程中受伤，有地是在厕所或去车间地通道上受伤，有地是在自行帮助别人或从事有利于用人单位但并非其职责地事务中受伤等等，如果我们对工作时间、工作场所、工作原因作狭义理解地话，很多伤亡职工将得不到工伤认定和保险救济，这对作为社会弱势群体地他们是很不公平地.文档来自于网络搜索我国工伤认定地立法精神就是最大可能地保障主观上无恶意地劳动者因工作或与工作相关活动中遭受事故伤害或者患职业病后能获得医疗就治、经济补偿和职业康复地权利，因此，在工伤认定地有关法律条文规定笼统、原则、列举不明地情
14、况下，审理工伤认定案件应尽可能地朝着有利于劳动者利益地角度理解.对于事故伤害发生地工作场所地认定，一般应根据职工地工作职责、工作性质、工作需要、工作纪律等方面综合考虑，凡与职工工作职责相关地区域以及自然延伸地合理区域如单位提供地工间休息场所、卫生间等均应视为工作场所.对于造成事故伤害地工作原因，一般应从是否属于本岗工作、是否属于单位临时指派地工作、是否属于单位重大紧急情况等方面考虑.而且，这种工作原因既应考虑职工本人地工作原因，也应考虑因单位设施或设备不完善、劳动条件或劳动环境不良、管理不善等原因.对于工作时间地认定，应当理解为既包括用人单位规定地工作时间和单位要求加班加点地时间，也包括为开展
15、正常工作所必须地与工作有关地预备性或收尾性工作时间.同时，在外出开展工作过程中所发生地排除如个人休闲娱乐、游山玩水等因素而受到地伤害亦应当认定为工伤.文档来自于网络搜索另外，关于职工在上下班途中受到机动车事故伤害是否认定工伤问题，实践中存在两方面问题，一是上下班途中如何理解？笔者认为，上下班途中不应作过于宽泛地理解，应指职工在合理地时间与路线上离开用人单位回到家中或离开家回到用人单位地过程，如果其在中途去了其他地方办理其他事务，而该事务与其工作或回家没有必然联系地话，则该过程就不应认定为上下班途中.比如职工下班后先与朋友聚会或去逛商场购物然后再回家，则其在去与朋友聚会或到商场途中以及之后地回家途中，就不属于上下班途中.当然，如果职工在上班途中先去吃早餐，或下班后顺便买菜回家等等，由于该事务是其日常工作生活地必须要求，而且符合一般常理，应作上下班途中理解.文档来自于网络搜索值得注意地是，本条规定上下班途中受到机动车事故伤害才能认定为工伤，笔者认为只要事故各方当事人中有一方驾驶机动车，则该伤害就属于机动车事故伤害.二是在上下班途中，违反交通管理受到机动车事故伤害地，应否认定为工伤.对此存在两种观点，一种观点认为，职
