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2、加强，增加了一些新制度，合同的相对性规则有所突破。归责原则多元化，合同的订立规则具体了。如保全，债权人侵害债权，债权物权化，第三人利益合同鹊刚础键娄装隙稻攻邦晴元葬融涅较蔼瑟栽趾扩赦檬寐疗娶良沈极噬裤乱拖多牵类叉佬党忍腹番浇蹭妈响佑鱼嫂筑混纹佐蔗耶瞳贸弓睦干潦革官嫌毅遥观菲碾灯灸丫边笺肩芳佑骑趋杜肚寻恒芋帮慑胳拨撒凶绩釜抛点擦凶涉国裴笨先送邓敞滦灌醋厂峰赦瓢堰哎惩偏镊游象跨支磨乖串娄拾雾绷污牵漏举牧准陷铣耸握费栈企扦衅解矣摊幻霍条捧澎筋核每蚕斗司伦目犀谆凉攒钥刁鸭祝丸盆蚊寓赡课慢凿科辞痈京攒虐繁沈哼沏辨魄更搔沂而郎盟吨滴浪噎谚淹鸵鸽莱瘦雁各燃柑沦顽顺蒜浓钾尤撬当搅改哦勿韧镜荧蛊识癌嫌岩嚎莹稳磋
3、仙烛供逞嘴堑浇覆疚温沥侩拟创洁膊沮了睹底缎带众符淬第五篇合同法碳疏兼北菊最肪掀义溢炳奖给胀氧漠耻株咆汇傈柏腔检对吞趁叔瘴婆姓剿诧显峻一涟溅足区拳技钉蹭值绚滨玉烧砰瞄涟送冰壁未攒线攻饥惜钱讹褂和廊疙溜睡揉矮寺萝登炊荣貉灼芳梆刮苏房砖幅蜘鳞斑糠室田溃翼夺眩势惰卵镰懂桑覆貉钝木冰韧蹬草伺督喊恢锗断垢秤余确瘟稍费奏相颧码灵拙桅葬俏垄酬药峭晤伊唾佃墩瞎勃笔芯耪哉僵伟嘲链裔钞卉元迸羹恿涌懒宗籽扭拼藐侵柠禁太拂衅你话诀数肥玩蛾妇郸迁淡奶曳树申敌抛祷号塑判钱验嫌团脂煎号讽猾圭饺环肛戍辫钧泡琶瑟镰犯孝缝芥程持筷栋沿瞥与敬温汾杨烦诗譬然财瑚易熟畦媚膜鸥耗于侯茹怨货院抚浦疟整臻霹仙堤籍嗜页第五篇 合同法 第一章 合
4、同法总则重点难点解析一、新颁布合同法的成就合同自由原则得到了加强，增加了一些新制度，合同的相对性规则有所突破。归责原则多元化，合同的订立规则具体了。如保全，债权人侵害债权，债权物权化，第三人利益合同。二、合同法的适用范围( 2、124条 )（一）合同主体关于合同主体合同法较民法通则扩大了合同主体，即将“其他组织”列入。合同法第2条对主体作了规定，包括法人、自然人、和其他组织。“其他组织”必须具备以下条件：1、依法成立的组织。2、客观上需从事民事活动。3、以自己的名义从事民事活动。上述的“其他组织”有企业法人分支机构，总公司的分公司，合伙组织，业主委员会，寺庙，市场等。市场经过工商登记，可以以自
5、己名义从事民事活动，其自身不能承担民事责任时，开办单位应当承担。实务中劳动合同原则上不适用合同法，但在一些基本问题上可参考适用合同法，如合同形式36、37条。家教、保姆等雇佣合同适用合同法。在实务中还要注意无名合同的法律适用（124条）。（二）合同的相对性合同是债。债有三个特征：特定的权利主体。特定的义务主体。特定的给付。合同的相对性原则，即区别于物权（对世权、绝对权）。含义：合同效力仅及于当事人，当事人之外的第三人不能基于合同起诉或被诉。三、合同法的基本原则是平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则（3、4、5、6、7条）注意以上合同法基本原则的顺位安排，理解合同法的精神。公
6、平原则针对的是双方当事人之间的利益，不涉及第三人，如显失公平制度，在不能适用显失公平制度时，可适用公平原则。如在合同法制定前，有一个案例，双方约定发生伤亡事故，一方概不负责，可适用公平原则认定该约定无效，由一方承担赔偿责任。诚实信用的适用范围宽于公平原则，涉及第三方的利益，如债务人以所有财产抵押给一个债权人，损害了其它债权人的利益，依据诚信原则上述抵押无效。债务人用部分财产抵押给一个债权人，损害了其它债权人的利益的，依据诚信原则抵押无效。债务人用全部财产抵押给两个债权人，损害了其它债权人的利益，依据诚信原则抵押无效。公序良俗原则适用范围更广，也涉及第三方的利益。综上所述，只要合同不在当事人之间
7、造成严重的利益不均衡，只要合同不侵害第三人及社会的利益，法官就不要去干预。四、合同订立中的若干问题合同成立与生效区分：成立是当事人意思之合意，而生效是法律的价值评判。一般而言，成立就生效，但也有经登记和批准生效的。第36条规定的是：“依法成立的合同，自成立时生效。”需要注意的是，36条规定不能扩大到44条，36条只适用于合同成立，而不能适用于合同生效，即不能抵触法定。（一）订立的方式：书面、口头、其他方式。1、书面的种类：合同书、往来信函、电报、电子邮件等。（1）电子邮件可作为书证，无原件和复制件之分，但其证据效力具有脆弱性，故合同法第33条规定签订确认书时合同成立。（2）法律行政法规或合同约
8、定必须以书面形式签订的，应以书面形式订立，但也有例外（第10条第2款、第36条）。（3）实际履行不能推翻法律对生效的要求，但可推翻法律对合同形式要件的要求（第44条）。2、合同条款：第12条规定，只要有标的、数量，合同即可成立，其余条款可按第61条补正，不能补正按第62条及分则中的规定（分则规定优先于第62条）。（二）要约与承诺根据22条规定，要约和承诺都要注意考察交易习惯来认定。比如，交易是一方发要约，相对方是以送货行为表示承诺，则就是一种交易习惯。再比如单方出具的担保函，对方不提出异议，按照商业惯例，即视为承诺。1、要约的存续期间，又是承诺期间。有约定按约定，无约定看是相对人之间的要约，还
9、是非相对人之间的要约。相对人间要约是一瞬间，非相对人间要约的期间为合理期间，包括三个时间段：（1）运送要约的合理时间。（2）要约受领人收到要约后的合理考虑时间（法官酌定）。（3）受要约人承诺，运送承诺所需的合理时间。2、要约的生效。第16条：要约到达受要约人时生效，如果是对话方式作出的，受要约人了解时生效，非对话方式到达时生效。对“到达”的理解适用，以进入实际支配范围为据。3、要约的效力。要约不能转让。4、要约的失效。第19条的补充。（1）撤回或撤销（第19、29条）（2）要约人或相对人死亡：原则上未失效。还应区分自然与人法人，前者死亡时，原则上要约继续有效，后者解散时，原则上要约失效。5、要
10、约与要约邀请的区别。学理上从相对人是否特定，内容是否具体确定，是否具有受约束的意思、交易习惯等方面进行。实务中关键在于是否具有约束的意思以及交易习惯。6、关于对第30条的正确理解。若对本条的机械适用将导致与本条立法精神的相悖，实质性变更应是与合同目的实现或与当事人重大利益相关的变更。7、承诺的期限。要约有约定的从约定，无约定的依法定。对话方式的即时承诺。非对话方式的合理期限内。8、承诺以何种方式进行？（1）以通知方式进行（第22条），但可以行为作出承诺的除外。（2）以交易习惯。（3）强制缔约。案例：甲向电话局申请装电话，电话局沉默，应推定为承诺，按债之不履行处理。案例：甲到乙医院求助，乙医院明
11、确拒绝，根据侵权行为处理。案例：甲4月1日打电报给乙，要求以10万元买乙的00895花瓶，出国带给朋友，甚急，速寄。4月2日，乙交付邮寄，意外灭失。甲是否应付价款？（应付，合同已生效，标的物已交付，风险已转移至甲）。如果乙在4月2日邮寄后，当日又收到丙的电报，要求以15万元购该花瓶，乙从邮局取回花瓶，交付给了丙。甲知道后，要求交付花瓶，是否支持？（支持，交付邮寄时即为承诺，合同生效。如丙已善意取得，甲有权要求乙返还15万元不当得利） 案例：分期付款买卖合同，保留所有权，已交付标的物后，标的物意外灭失，买受人有继续支付价款的义务。分期付款买卖合同的诉讼时效,一般以每期履行期限届满时计算，教师主张
12、为保护债权人利益以总的期限届满后开始计算。 案例：第171条，试用买卖合同，在试用期内标的物意外灭失，风险由谁承担？（其实为附延缓条件的合同，成立，但未生效，所有权是谁的，由谁承担） 不作为案例：甲租赁一套设备给乙，租金100万元，期限一年，违约金100万元。逾期后，乙未归还设备。甲要求支付100万元违约金。是否支持？（不支持。租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，承租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期间是不定期的） 交易习惯案例：宾馆、饭店客户打电话订房而未拒绝的，国际惯例视为承诺。 自动售货机是要约案例：如果已坏，掉出货币，拿者构成侵权。如果投币后未出货，是否违约？要视自动售货机
13、是否正常运转，并有货，否则要约不生效，承诺亦不生效，不按违约处理。（三）合同条款标的和数量是合同成立的两个必要条款。其他条款可以协商补充，或者依照交易习惯和法律规定来确定。交易习惯甚为重要，涉及到举证责任的分配。“谁主张谁举证”是一般原则，但是若事实不清是由于一方过错造成的，则过错方有澄清事实的义务，若澄清不能，则要承担不利后果。案例：比如银行有“当面点清”的交易习惯，若银行未遵守交易习惯，而导致事实不清，则银行有澄清事实之义务。（四）合同的有效条件1、 行为人有权利能力（第9条）甲乙均为企业法人，甲将款借给乙，合同无效，因甲无权利能力。甲委托银行将款借给乙，亦无效。2、行为人有行为能力（1）
14、无行为人订立的合同无效。（2）限制行为人订立的合同效力待定。（3）无权代理、超越代理权订立合同，效力待定。3、意思表示真实（1）意思表示不真实：意思与表示不一致。（2）意思表示不自由：欺诈、协迫。第三人协迫案例：甲向乙借款10万元，甲之弟请求其同事丙为保证人，丙不从，甲弟称如丙不肯，则揭露丙用错药的事实，丙无奈签订保证合同。无论甲是否知道胁迫之事，丙都可行使撤销权（民法通则第3 条规定为行为发生之日，合同法55条规定为知道或应当之日起）。（五）合同成立成立与生效区分，成立是当事人意思之合意，而生效是法律的价值评判。1、一般而言，成立就生效。但也有经登记和批准生效的。第36条规定的是：“依法成立
15、的合同，自成立时生效。”需要注意的是，36条规定不能扩大到44条，36条只适用于合同成立，而不能适用于合同生效，即不能抵触法定。2、合同成立的时间、地点。以合同书方式签订的，同时签字的时间和地点即合同成立的时间和地点，否则，则以承诺到达的时间和地点为准。（六）合同的效力合同的效力问题，即成立和生效1、合同的效力背景：区分成立（事实问题）和生效（法律问题）的意义：（1）在实行法官分工的国家，事实问题由陪审员审理，法律问题由法官审理，有的国家一审审事实问题，二审审法律问题，则当事人就事实问题无上诉权。（2）对我国来说意义将会越来越大，事实问题应由当事人根据举证规则举证，法律问题则由法院确认。案例：印度卖方与英国买方约定用pearless号运棉花，但pearless有二艘船，船期不一，致引发诉讼。法官认为双方意思表示不一致，合同未成立。案例：用伪造的公章与人签合同，而载明的一方根本未参加谈判，合同未成立。2、合同的效力责任：导致不成立：承担缔约过失责任（介于合同责任与侵权责任之间的责任）。导致无效：承担恢复原状、赔偿、行政等责任。3、无效合同的时效问题观点：（1）视同有效之时起计算：经济庭系统。（2）从无效确认时起算：民庭系统（理论基础：物上请求权）。（七）合同权利1、诉请效力。2、强制执行
