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1、典型案例四川省路安达汽车摩托车服务有限公司虚假宣传（合同违法）案一、基本案情 自2011年初开始，当事人（四川省路安达汽车摩托车服务有限公司）委托简阳市的摩托车经销商、中介人员、保险代理人员等人员代为销售实名制会员卡和畅行平安卡。此种会员卡从外观上看与保险卡较为相似，容易引起误认。该会员卡上主要印有下列内容：服务项目（会员能够享受的服务项目），附赠保险的险种、保额及自助激活流程，获赠的保险说明，重要提示等。其中重要提示的内容为：1.本卡必须激活方可生效，2.本卡已经售出，概不退还，3.本卡的激活期限，4.本卡的最终解释权归四川省路安达汽车摩托车服务有限公司所有。 代理销售人员利用简阳市摩托车车
2、主多为农民，文化程度不高，对保险业务不了解的弱点，通过与交强险搭售的方式向摩托车主销售此种会员卡，销售时隐瞒了会员卡的真实情况，而是宣称为意外保险。实际上，此种会员卡是一种服务凭证，购买会员卡即可成为该公司的会员，可享受该公司免费提供的法律咨询、保险咨询、协助审车上户、协助保险理赔等服务，同时还获赠一份人身意外伤害保险。会员卡一般有面值100元和200元两种，面值100元的会员卡所附赠的保险所缴纳的保费为10元，面值200元的会员卡所附赠的保险所缴纳的保费为20元。当事人采取的销售模式是委托简阳市的中介、摩托车经销商、保险代理人员等代为销售，这些代为销售方一般都转委托第三人进行销售，由此形成二
3、级、三级乃至多级代理的销售模式。摩托车车主按照会员卡面值足额支付价款。二、案件的法理分析（一）法律关系分析本案中，涉及的主体有当事人及销售会员卡的人员、保险公司、购买会员卡的消费者，首先我们来分析这些主体间的法律关系。1.当事人与其委托的销售人员的关系，主要存在两种观点：第一是一种卖卖合同关系，理由是：当事人和销售会员卡的人员的关系是这样的，一级销售人员从当事人处拿卡，每张20元-40元不等，然后又转销给下一级销售人员，每张40-80元不等，从中赚取差价。并以此方式发展下去，最终销售会员卡给消费者的，常常是三、四级销售人员。当事人只认识一级销售人员，且和一级销售人员之间也并未明确形成代理关系，
4、通俗地说，他们只是在做一种“一手交钱、一手交卡”的交易活动。第二种意见是委托代理关系，理由是：当事人的会员卡是一种服务凭证，而不是实物性的商品，消费者一旦购买该会员卡，即成为当事人的会员，与当事人成立一种服务合同关系。从合同成立的角度来分析，当事人销售会员卡是要约行为，消费者购买会员卡则是承诺行为，一个合同经过要约和承诺，即告成立。所以，不管是哪一级的销售人员向消费者推销会员卡，都是代表当事人发出要约，一旦消费者购买，当事人与消费者之间的服务合同即告成立。我们认为第一种观点是值得商榷的，最终采纳了第二种观点，认定当事人与销售人员之间是委托代理关系。2.当事人与消费者的关系。当事人与消费者之间成
5、立一种服务合同关系。正如上述的分析，当事人销售会员卡是要约行为，消费者购买会员卡是承诺行为。两者的服务合同经过要约和承诺即告成立，合同的内容主要为：消费者向当事人支付会员卡面值的价款，即可享受当事人在会员卡上承诺的服务项目，同时还附赠一份意外保险。3.当事人、保险公司、消费者之间的关系。保险公司之所以被牵扯到本案，是因为当事人向购买其会员卡的消费者赠送一份保险，究其法律关系，即为当事人是投保人、保险公司为承保人、消费者为被保险人。（二）案件定性分析本案中，当事人存在两个方面的违法行为，一是服务合同中存在霸王条款，二是在销售会员卡时的虚假宣传。1、关于霸王条款的分析（1）当事人与消费的服务合同为
6、格式条款。在合同条款方面，我们首先需要分析的是当事人和消费者的服务合同的表现形式。当事人和消费者并没有签订书面形式的服务合同，而是通过会员卡的形式来确定双方的权利义务关系。当事人在会员卡上列举了服务项目（会员能够享受的服务项目），附赠保险的险种、保额及自助激活流程，获赠的保险说明，重要提示等条款。这些条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在会员卡上明确表述的合同内容，这些条款并未经过和消费者协商确定。根据合同法第三十九条“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”的规定，当事人在会员卡上表述的合同内容即为格式条款。（2）存在“霸王条款”所谓“霸王条款”，就是一些
7、经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等格式合同、通知、声明和店堂告示或者行业惯例等，限制消费者权利，侵害群众利益。本案中，当事人在其会员卡上提供的格式条款中有下列霸王条款：1.本卡必须激活方可生效；2.本卡已经售出，概不退还；3.本卡的最终解释权归四川省路安达汽车摩托车服务有限公司所有。首先，根据合同法原理，当事人销售会员卡是要约行为，消费者购买会员卡则是承诺行为，一个合同经过要约和承诺，即告成立。合同在一般情况下成立即生效，本案中当事人与消费者之间的合同并不存在需要延后生效的情形，故应当成立时立即生效。但是，当事人在格式条款中要求消费者通过互联网激活会员卡，合同方可生效。此条款
8、违反了合同公平原则，属于不平等的格式条款。其次，当事人一方面要求消费者必须通过互联网激活会员卡，另一方面又规定“本卡已经售出，概不退还”。这也就说，消费者购买了会员卡，服务合同并未生效，但是不能退卡。显然也是一个不公平的条款，在一个合同尚未生效时，合同双方当事人的权利义务还未形成生效，合同双方当事人有权协商是否解除合同。上述两个格式条款违反了四川省合同监督条例第十六条“格式条款提供方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，不得滥用优势地位对合同对方当事人作出不公平、不合理的规定”的规定。最后，当事人规定，本卡（即服务合同）的最终解释权归其所有。这违背了公平诚信原则，剥夺了消费者解释合同条款
9、的权利。是一个典型的霸王条款。违反了合同违法行为监督处理办法第十一条的规定，排除了消费者解释合同条款的权利。2.关于虚假宣传的分析当事人为达到销售会员卡的目的，一是在会员卡的制作上，突出使用中国人寿等承保该会员卡所附赠人身意外伤害保险的保险公司的名称、徽记（标识）、报案电话，使该会员卡与保险卡在外观上较为相似；二是在销售时与交强险搭售，且隐瞒会员卡的真实情况，而是宣称为意外保险。我们所调取的证据表明，如果不附赠保险，且在销售如实宣传为会员卡的话，这种会员卡是很难销售出去的。摩托车车主在接受我们的调查时证实了这一点，他们的目的是想购买保险，而不是成为某公司的会员，如果他们知道所购买的是会员卡，肯
10、定是不会购买的。有些车主发现卡上印有“会员卡”字样，向销售人员提出了疑问，销售人员则称购买保险即成为了会员，所以送了张会员卡。在强有力的证据面前，当事人也承认，其赠送意外保险的目的就是为了销售会员卡，如果没有赠送的保险作为幌子，很难销售会员卡。当事人通过虚假宣传来销售会员卡的主观故意显而易见，因此，其行为已经构成了中华人民共和国反不正当竞争法第九条第一款所禁止的虚假宣称行为。三、案件的处理决定通过以上分析，当事人应当是存在两种违法行为，一是以格式条款侵犯消费者的合法权益，二是虚假宣传。但是，根据我们所掌握的证据，我们发现当事人在销售会员卡时，主要是通过虚假宣传来达到成功销售的目的，而并没有实际
11、实施利用格式条款侵犯消费者合法权益的行为。从消费者购买会员卡的行为效果来看，消费者并没有要成为当事人的会员的主观目的，而只是为了购买保险，也即消费者并没有与当事人签订服务合同的意思表示。所以，当事人提供的格式条款并未实际地发生了侵犯消费者的合法权的后果。消费者之所以购买了当事人的会员卡，是因为消费者误认为那是保险卡。而消费者之所以会发生误认，是因为当事人一方面在会员卡的标识上印制了容易让人产生误认的内容、标记，另一方面在销售时并未告知会员卡的真实情况，而是宣称为意外保险。因此，本案最后定性为虚假宣传行为，根据反不正当竞争法对当事人作出了处罚决定。 四、案件评析本案最终以虚假宣传为处罚理由，但是
12、在案件的调查过程中，仍然充满了对格式合同条款的调查和分析。首先，在对格式条款的表现形式上，不应当过于僵化地理解法条的含义。一般而言，所谓格式条款是必须双方当事人在书面的合同条款上签字确认的。但是如果僵化地按照这一标准来认定格式条款的存在的话，那么将会让非法经营者有空子可钻。就本案而言，当事人与消费者并未签署了一张正式的合同书，但是根据会员卡的性质，我们可以得出当事人与消费者订立了一份服务合同的结论。而这份合同并没有详细的书面条款可供执行，只是在会员卡上印制了主要的合同权利义务及相关条款。据此，我们是完全可以认定当事人在会员卡上印制的条款就是服务合同的条款，且是当事人提供的格式条款。其次，在调查
13、此类合同违法案件中，应当尤其注重对涉案主体间的民事法律关系的分析。在本案调查分析过程中，我们把涉案的所有主体：当事人及销售会员卡的人员、保险公司、购买会员卡的消费者之间的民事法律关系分别理清，以确定他们之间存在着什么样的法律关系，才能够准确地进一步分析违法行为的性质及责任主体。比如当事人与销售人员的关系，如果认定为买卖关系的话，将会出现责任主体认定错误的结果，乃至无法再法律推理中得出当事人与消费者之间存在服务合同的法律关系。因此，可以说在调查合同类违法案件中，准确围绕各主体间的民事法律关系进行调查取证并予以认定是至关重要的。最后，本案的成功查处，应该归功于以下两个方面：一是精心分析案情、严密设
14、计调查方案；二是充分借助相关职能部门的执法力量。我们得到案源后，并不是急于盲目地进行调查，而是精心地分析案情，明了其中的困难和可能出现的意外情况，并设计相应的应对方案。最终才在收集了充分的证据后，向当事人摊牌。在强有力的证据面前，当事人企图狡辩的幻想破灭，不得不承认了自己的过错，接受处罚。由于工商部门直接向购买了会员卡的消费者（摩托车车主）调查取证，会存在诸多障碍和不便。所以我们请求交警大队协助向购买了会员卡的摩托车车主调查销售人员向其推销会员卡的情况。交警大队系交通安全监管执法部门，有摩托车车主的身份登记信息及联系方式，较为容易联系到购买会员卡的摩托车车主。另外，摩托车车主面对交警大队的调查询问，也比较愿意配合调查，详细反映真实情况。 /
