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1、建设工程施工合同中显失公平条款的应对机制作者:日期:建设工程施工合同中显失公平条款的应对机制张瑾 迪尔集团摘要当前，在建设工程施工行业中，由于当事人合同地位的不平等、格式条款的限制，以及签订合同时外部环境的影响等因素的制约，承包方往往在显失公平的合同条款上承受不合理的损失。 如何建立一个 针对建设工程施工合同中显失公平条款的有效应对机制，成为了施工单位维护自身合法权益所应思考的重要问题。 本文旨在从显失公平的 内涵出发，从合同签订的事前、事中、事后三个方面探讨建工企业如 何有效应对显失公平的合同条款。关键词：建设工程施工合同显失公平 制约机制1. 何为显失公平的合同1.1显失公平合同的涵义及法
2、律特征显失公平的合同是指一方当事人利用优势或对方缺乏经验，在订立合同时致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的合 同。法律规定显失公平的合同可以予以撤销， 这是合同公平原则的具 体体现和有效落实。显失公平合同的法律特征主要包括以下几点：合同内容对双方当事人明显不公平。合同一方获得的利益超出法律所允许的限度。利益受损方是在缺乏经验或紧迫的情况下实施的民事行为。建设工程施工合同为双务有偿合同， 理应体现平等、等价和公平等合同法基本原则，以实现合同正义。然而显失公平的合同使得一方 当事人承担了更多的义务、享受更少的权利，或者在经济利益上遭受 重大损失，而另一方则恰恰相反，他们获得了当前经济条
3、件下明显高 于正常水平的超额利益，严重干扰了建工市场的秩序，让合同公平原 则成为一纸空谈。1.2显失公平条款的认定民通意见第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方 没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可 以认定为显失公平。本条款指明了显失公平条款的认定须综合考虑以 下因素： 一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易 习惯等综合衡量；考察合同订立时，一方是否利用其优势或者对方轻率、没有经验，具体看利益受损一方是否无经验，或对合同的相关 内容缺乏认识的能力，或者因为某种急迫的情况，并非出自真正的自 愿而接受了对方提出的合同条件，如合同中设定了某些明显对一方不 利
4、的条款。2. 显失公平条款签订的事前规制措施2.1切实提高企业实力、增强市场竞争力在市场经济条件下，企业的实力和市场竞争力是企业生存与发展 的根本保障。实力强大的企业往往能够掌握更多的谈判筹码， 利用市 场竞争优势为项目争取最大利益。 协议书签订之前，实力强盛的一方 当事人在一定程度上掌握着“我方市场”的话语霸权，承包方如果拥 有突出的市场竞争力，则会相应地改变其合同签订中的弱势地位， 从 而针对不公平条款进行有效的磋商。显失公平合同条款认定要件田勇 长沙律师网 2010-5-13.2.2谨慎对待合同中的格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定， 并在订立合同时未 与对方协商的条款。由于
5、格式条款在拟定的过程中只有一方当事人参 与一一在建设工程施工合同中由发包方拟定一一不存在协商的余地 的，相对方只能对格式条款表示完全同意或拒绝，相对人在订约中实质上处于附从地位，而不是与格式条款提供方处于平等协商的地位， 这在一定程度上纵容了不公平条款的产生， 因此承包方需要对格式条 款的内容做详细了解，谨慎分析该条款对我方可能造成的损失， 继而 决定是否接受该合同或签订补充协议，避免合同生效之后受制于人， 丧失诉讼中的主动权。合同法从维护公平、保护弱者的角度出发，对格式条款从三 个方面做出了限制：第一，提供格式条款一方有提示、说明的义务， 应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款， 并按照对
6、方的要求予 以说明；第二，免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当 事人主要权利的格式条款无效；第三，对格式条款的理解发生争议的， 应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作 出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致 的，应当采用非格式条款。2.3加强项目成本预算控制项目成本预算是承包方签订合同时的重要依据，它直接决定了我方能否预期该项目的获益。如果某个条款的公平性无法得到保证，在 磋商不能的情况下，我方需要详细核算该条款可能带来的经济损失， 并根据其对合同整体利益的影响程度来决定是否接受该条款。一旦项 目成本预算工作不到位，则合同签订时我方很可能会由
7、于对条款影响 程度的误判而接受了严重不公平的条款。上述三点事前应对措施当 中，项目成本预算是重中之重。可以说，系统、详尽、完备的项目成 本预算在合同运行乃至整个项目运作过程中的作用都是无可替代的。3. 显失公平条款签订的事中规制措施3.1积极的协商谈判有些合同条款并不存在明显的违法或法律意义上的 “显失公平”， 而我方若接受该条款又会带来一定的损失。 这种情况司法和行政手段 很难介入，只能依靠我方以积极的态度同对方协商谈判，以争取更大 的利益。建设工程施工合同是依法保护发承包双方权益的法律文件。 是发承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。为防范合同纠纷， 保护我方合法权益，在签订建设工程施工
8、合同的过程中应特别注意以 下要点： 详细了解发包方主体资格（即建设相关手续是否齐全）及 履约能力（即施工所需资金是否已经落实或可能落实）；合同价款要有明确的协议，结算时应以实际完工的部分计算价款；补充条款是承包方体现自身利益的良好平台， 需要尽量细化和完善。积极有效 的磋商对于不公平条款的规制具有十分重要的作用。3.2尽量避免不合理“黑合同”“黑白合同”，又称阴阳合同。“白合同”是指承发人在中标之后，发承包双方按照正常程序和相关的规定、 规范签订的、在建设主管部 门备案的正式合同；而“黑合同”则是在签订“白合同”后，由发承 包双方另行签订的补充合同。“黑合同”的产生有时是由于发包人的 绝对优势
9、地位决定的，其约定的计价、结算、付款方式等内容会与“白 合同”相去甚远，明显不利于承包方。此种情况在诉讼中，承包人往 往难以举证“黑合同”是在违背自己的真实意思表示的情况下签订的， 因此其合法权益无法得到有效的保护。对此，最高人民法院关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 21条明确规 定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案 的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工 程价款的根据。在合同签订过程中尽量避免不合理“黑合同”的出现, 能够保护我方自由意志，维护正常的市场秩序，规避相关诉讼成本的 产生。4. 显失公平条款签订的事后规制措施4.
10、1灵活运用法律维权企业在特定情况下不得不接受某些显失公平的条款，合同签订 后，若其合法利益受到损害，就需要灵活运用法律条款来维护自身的 权益。对显失公平条款进行规制的法条主要体现在合同法基本原 则部分的“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，与第 五十四条：在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民 法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，我方完全可以在事后通过诉 讼途径请求司法机关变更或撤销显失公平的条款，而无需承担该条款造成的不合理损失。除此之外，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释中也规定了许多保护承包方的条款，例如：第 9条规定了承包人的法定解除
11、权情形一一发包人在特定情况下致使承 包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务， 承包人有 权请求解除该合同。 第12条规定了发包人提供的设计有缺陷， 提供 或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接 指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。第16条规定了发包人答复竣工结算的期限，第20条规定了发包人收到竣工结算文件后在 约定期限内不予答复的法律处理，这对于收到竣工结算文件后故意拖 延办理结算的发包人将起到有效的约束作用， 能够制止发包人无正当 理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人和民工的合法权益。通过诉 讼程序综合运用相关法律条款，是我方维护自身权益的最后途经。4.
12、2注重证据资料的收集显失公平条款在签订之后，如果承包方不得不对此条款进行实际 履行，则需要更加注重对证据资料的收集和保全， 以便在日后的维权 当中占据有利地位。项目部应建立完善的文件签收记录，妥善保存合 同履行过程中形成的会议纪要、现场签证、竣工验收证明、竣工图等。 需格外注意的是，这些证据资料应当是合法有效、 签字齐全且加盖了 有效印章的。同时我方有权向对方主张获取相应的原件，以增强资料的证明效力。另外，我方在整个施工过程中严格依法办事、履行必要的程序也是有效规避合同损失的途径之一。在我方不存在明显过失的情况下, 维权索赔的难度也会降低。所谓“有理走遍天下”，维权过程中保持 主动地位势必会为纠纷的解决争取到更多有利的筹码。
