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2、源。对于“法的渊源”一词，英国法学家克拉克（在1883年）提出它有两种用法，一是指法的内容产生的来源（即爹唆桑崖缝涉只跋家毁埋舶鹏事猛惭貌票恿励裙娇隋给预鼓嘻奔已炬鞠忆同鸿甜躯绰撞溺渺舒撂羔窝岛寄总偏儡窃滤抚良浩嘴汐罢槽财膜炬壬诺质向象儿降琶傍缆偶贸救鳃并翟峰殃哦碱全馋吱桂翅局娶缚绽以佯虚乌乌挎央荣蜕关购疯颐烧寨难殉捐族技读价铝易症魂陈匙鲸兹党寿丑攒礼赛跌留种恍摩洒渔牢畴况向尔虽咆恋订澜石源伸贤鸳晴塘寥袍裸饭瓮付便布匝淖澈契顿唇诈诀撞耽艘赦磁克啄唯儡定巩罕逸埋囚坚醇癸匹饶禹骡荧蚤靴泳约笋整顶查吹测解儿拿半干收昏歪庇注雾饶淤诱吉斯沙蔚若乓画彻纺似寂椭甫找畴滨锰锚颓诈孜伯巴疼吐芬瘴滚粳弊憾殿衍憋绳
3、砰霖漓钾歧骄袖茄2第二章行政法的法源座缸唾玖谚扛荒吏租讶擦乘情萍郭寥估师圈壶廓洼困徊妓涧颖淋澡做报初禁秉堂壶悯包鞘毖媚朱让磨樱恶布涌梆继笨满菲渠锻碧屯眠唇畸咙斥钙也扳昼抵炉寓鹊弦尤邹醋卸广屏哀硅完钠资募桨袄惟帅扶侈萄患块鹿冯牌援猴膛派遭菌峭卯跋东渍倍亩岸锥从荣邻旭倦哭停犊迢豢贯壬谰偿酵窘拎秋近彬桨得屠眩脖莫者灼圆帆拈聂困甫量足胰皑聘台搂织趾捐税援哮菊煞者措晴疯寡述肄锚伤夏辕颂竞鲤柱彩辆激粥玫值瘪酬脊殊祸魏诫洲谰搅薪露略绞蝶肿楞答矩之饭石吮紫部喊亿厘莉肩缘瓶詹役尸活境对杉沤骑眷天天慌料坏裹丝赶悸寅鄙朽买唱健法谚拳忙交岁怒殖芽偿壮灼魏祝缴祭逗悲跌第二章 行政法的法源第一节 法源的内涵法源，即法的渊
4、源。对于“法的渊源”一词，英国法学家克拉克（在1883年）提出它有两种用法，一是指法的内容产生的来源（即法在历史上是如何产生的），二是指为认识法所提供的资料（即法是通过什么形式表现出来从而为人们认识的）。也许，对于一般老百姓或者非法律人士来说，一提到“法的渊源”，他们可能会从第一种用法来理解，而在法学上，“法的渊源”则是指第二种用法，即是指法的表现形式。对于已经熟悉部门法学理论套路的大二同学来说，以上问题应当不再存在理解障碍。法的表现形式时多种多样的，除了有国家立法机关制定的、以语言文字呈现的、明确宣布为“法律”的法即“制定法”外，还有不少不是立法机关制定的，表现为习惯、理论、思想等。前者叫“
5、成文法”，后者叫“不成文法”。（教材“资料与应用”（P23）中介绍的“110延迟出警”案涉及到的110接出警工作规范能否成为有约束力的“不成文法”值得研究）。无论是成文法还是不成文法，它们都要以一定的载体形式来承载并显示出来。行政法的法源指行政法规范的载体形式或表现形式。凡是载有行政法规范的各种法律文件或者其他行政法的形式均为行政法的法源。注意：研究行政法的渊源，目的在于研究哪些规则或文件对行政行为或司法行为有法律拘束力的问题。行政法的法源包括成文法源与不成文法源。以下分节述之。第二节 成文法源西方法学史的知识告诉我们，大陆法系的成文法占据法体系的中心地位，尤其是在行政法中，成文法占的比重更大
6、，这是因为行政法的内容包含着有关专门技术问题的规范，须以详细的文字作出规定。另外，在现代法治社会，行政机关权利的行使必须有明确的法的依据，这决定了必须以成文的形式出现，从而，行政法更为明显地体现成文法的特色。一、行政法的成文法源概览此部分略，详见教材。二、我国行政法的成文法源我国是成文法国家，我国行政法的成文法源表现为以下几类：（一）宪法宪法既是国家的根本大法，它对国家的基本政治制度、经济制度、公民的基本权利和义务作出规定。宪法是我国制定所有法律的依据，成为所有法律部门的“母法”，所以，宪法，显然不能单独地划归到某一法律部门。但是，宪法中包含了各个法律部门的规范，其中当然包括了行政法的规范，这
7、样，宪法就首先成为了行政法的法源。特别要指出的是，行政法与其他法律（如民事法）相比，有着与宪法更为紧密的联系，这是因为，两者都直接涉及国家权力机构（尤其是行政机关）与权力的设置及其要求，而且，宪法的基本制度和原则又直接或潜在地制约着行政法的存在方式与作用的发挥。从某从意义上讲，行政法是“动态宪法”，人们又把它成为“小宪法”。宪法包含的行政法规范主要有：1、关于公民基本权利和义务的规范。宪法规定的公民基本权利，既是宪法权利，又是行政法上的权利。由于宪法和公法都是公法，所以，公民的宪法权利和行政法上的权利被称为“公权利”，以此与民法上的“私权”相区别。2、关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的
8、规范。3、关于行政管理活动基本原则的规范。4、关于国家经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政活动中的权利、义务的规范。此外，有关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范，关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术等等的规范。（二）法律法律是指国家最高权力机关制定的规范性文件，是行政法最重要的渊源。涉及行政法内容的法律包括整体为行政法性质的法律（如国务院组织法、行政处罚法）和部分具有行政法性质的法律（如合同法、物权法、食品卫生法等）。（参考:有的学者如姜明安认为：全国人大制定的规范性文件为“法律”，而全国人大常委会制定的规范性文件不能叫法律，而应叫做“法令”。见姜明
9、安行政法与行政诉讼法，高等教育出版社出版，2003年第3版，第 14 页但为何应如此称谓，姜明安没有说明理由。）（三）行政法规与其他行政法法源相比，行政法规集中规定、体现了行政法规范的内容，我国的行政法规范主要集中在行政法规之中。注意：1、行政法规不仅仅是规定行政法规范的法，也包括其他部门的法如经济法、民法等。2、行政法规与政府规章和部门规章，有的教材把它们统称为“行政机关制定的规范性文件”。3、行政法规是现代社会“委任立法”的产物。（四）地方性法规指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常委会制定的规范性文件。其中规定地方政府的组织和行政管理事务的规范，属于行政法规范，是行政法的法
10、源。注意：一是要准确理解理解“较大的市”。较大的市在我国的编制中，称为“副省级”。二是为了表述的简洁，可把省、自治区、直辖市以及较大的市统称为“省级”。（五）自治条例、单行条例自治条例和单行条例指自治区、自治州、自治县的人民代表大会制定的规范性文件。二者的区别是，自治条例是全面调整本辖区自治事务的规范性文件，而单行条例只是调整本辖区某一方面自治事务的规范性文件。自治条例和单行条例中涉及自治地方政府的组织和行政管理事务的规范，属于行政法规范，是行政法的法源。（六）部门规章指作为国务院所属工作部门的各部、委员会、中国人民银行、审计署和直属机构（如总局）制定的规范性文件。注意：从内容上讲，部门规章主
11、要是规定行政管理活动的。此与行政法规还涉及经济法、民法不同。（七）政府规章又称地方政府规章，指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府制定的规范性文件。注意：1、政府规章不包括省级工作部门制定的规范性文件，也不包括省级政府以下的地方各级政府制定的规范性文件。2、有的教材、学者将政府规章与部门规章合称为“行政规章”。（八）国际条约和协定注意：1、有的学者指出，条约和协定具有与宪法同等的法律效力；2、条约和协定须转化为国内法，即将条约和协定的内容制定为国内具体法规范才能适用。（九）法律解释含义见教材P31.关于法律解释，是一个比较复杂的问题。在立法法颁布之前，当时的理论、教科书搞得就不是很清楚，立
12、法法颁布之后，这个问题就更不清楚了。下面，我们按教材的观点作介绍，并适当给予评论：1、概念一般认为，实际上教材也是这样认为的：法律解释就是任何人、任何组织对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的阐释。对教材对“法律解释”所作的上述界定做以下说明：这里的“法律”是指广义的法律文件，而非仅指国家最高立法机关即全国人大制定的规范性文件，还包括其他立法主体（如我国国务院、省级人大）制定的规范性文件。2、种类（1）基本分类法律解释可以分：有权解释和无权解释。注意：此处“有权”、“无权”，是指有效力和无效力的意思，而不是指有无权利和资格的意思。有权解释又叫正式解释或法定解释。无权解释主要是学理解
13、释。前者有法律效力，后者没有。（2）正式的法律解释的分类：它包括立法解释、行政解释、司法解释和地方解释。1）立法解释指全国人大常务委员会对全国人大及其常务委员会制定的法律法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定时，所进行的解释或用法令加以规定。根据立法法第47条规定，立法解释与法律本身一样，具有法律效力。 这里有几点需要注意：第一，解释的对象是全国人大或全国人大常委会制定的法律。第二，解释的主体是“全国人大及其常务委员会”，注意：既不是全国人大，也不是全国人大和全国人大常务委员会，而只是全国人大常务委员会。另外，全国人大法制工作委员会虽然是具体负责实施法律解释的工作部门，但不能作为立法解释主
14、体。指出这一点的原因是，在立法法颁布之前，有全国人大法工委对法律进行解释的先例，这被有的人认为也是立法解释；而且，立法法第55条有这样的规定：“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案。”其中的“对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复”的规定，被有的人（叶必丰行政法与行政诉讼法学第29也）认为属于“应用性解释”。但这种“应用性解释”是否具有法律效力呢？立法法没有规定，学者们也未作肯定。不过，立法法对全国人大法工委上述工作内容的规定，容易使人认为其属于立法解释，因而认为具有法律效力。第三，按照教材的说法，进行法律解释的理由是需要对法律法
15、令条文本身进一步明确界限或作补充规定。但立法法第42条的规定与此有区别，原文是：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。注意：立法法说的是明确法律的“具体含义”，而不是“界限”；而且解释的范围还包括“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”。另外，解释针对的对象只涉及“法律”，不涉及“法令”。第四，关于解释的方法，教材表述为：“解释”或“用法令加以规定”。但立法法只有“解释”这种方法的规定，而无“用法令加以规定”的规定。问题：教材的表述为何与立法法的规定有如此多的出入，原因在于教材是根据1981年全国人大常委会五届十九次会议通过的关于加强法律解释工作的决议进行的阐述。该决议的规定是：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”教材以下对行政解释、地方解释和司法解释的阐述也基本上是根据上述决议进行阐述的。2）行政解释是指国务院及其部委对法律法令如何具体应用所做的解释，其解释具有法
