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1、犯罪构成理论的课题作者：张明楷 “只理解一种国家的人，事实上一种国家也不理解。”“由于不考察一种国家与其她国家的区别,是不也许真正理解这个国家的。”（注：eymour Lipst,Aeran Excnlism:A oubedgd wrd，Nok:W.WNorton&mpny.1.17.) 根据这一说法，如果只理解中国犯罪构成理论，事实上连中国的犯罪构成理论也不理解，由于不考察中国的犯罪构成理论与其她国家犯罪构成理论的区别,是不也许真正理解中国犯罪构成理论的。但是,在将中国的犯罪构成理论与国外的犯罪构成理论进行比较时,有人会抱优越感,觉得中国的犯罪构成理论完美无缺；有人会持自卑感,觉得中国的犯罪
2、构成理论错漏百出。而要对不同的犯罪构成理论进行“真实”的比较与“公正” 的评价,的确是一件难事，由于“文化总是偏爱某些风险而对其她持有偏见。”（注:Davd Neken，Ctrsingrimin Juice,Englan:Ashgte PublisingLtd.200 .p.179.)我们在特定的文化背景中生长，并在该背景下从事研究，也也许对自己的理论过于偏爱，因而但愿“维护”既有的犯罪构成理论体系;另一方面,我们也也许由于某种因素而对国外的有关理论产生特别的新鲜感,因而但愿尝试“借鉴”乃至“照搬”国外的有关理论。目前看到的是,更多的人也许意欲进行理论上的“创新”,以构建一套既非来源于苏俄、也
3、不同于德日、更有别于英美、还相异于法国,因而独具中国特色 的犯罪构成理论。 但是,创新并非易事，一方面，犯罪构成理论的创立,需要解决的关系与问题实在太多太杂，难以全面顾及;另一方面,一百近年来,国外略有建树的学者,都试图建立自己的理论体系,似乎尝试了一切稍有的也许。本文旨在联系国外的犯罪论体系，就研究犯罪构成理论这一课题(重要侧重犯罪构成理论体系构建）所必须结识和解决的关系与问题,作一番分析(由于篇幅所限，只能分析其中一部分；前后顺序也不一定具有逻辑性) 。 犯罪构成与构成要件 国内刑法理论使用的犯罪构成概念，涉及了成立犯罪的所有条件,故犯罪构成就是犯罪成立条件。德日刑法与刑法理论上并无犯罪构
4、成一词,一般使用的是构成要件(atbestad）一语。在德国刑法理论中，构成要件一词具有不同的含义。(注:Vl.，.Roin,rfrechtAleine Tel,anI,3.u.,CH.Bck199,S.225.) 在贝林格（Beln)之前,人们只是将犯罪定义为“以刑罚威慑的违法的、有责的行为 ”;构成要件符合性隐含在“以刑罚威慑”的措辞中。贝林格觉得这一措辞不明确，人们无从得知以刑罚威慑的行为是什么性质；而构成要件则提供了这种也许性。在此之前,成立犯罪所必须具有的要素，如行为、成果、对象等等,由于没有“住所”而“到处游荡”,构成要件则为它们提供了体系上的位置。这个意义上的构成要件，被称为体系
5、构成要件(Sytemtatsad）。这种体系的构成要件,因是成立犯罪一方面必须具有的条件，故也可谓作为犯罪要素的构成要件。这个意义上的构成要件是刑罚法规所规定的行为类型，但其具体内容需要通过解释揭示于众。因此,构成要件与刑罚法规的文言并不一定是同一的。但是,由于构成要件必须发挥罪刑法定主义的机能，故对构成要件的解 释不得超过刑罚法规的文理范畴。 贝林格的构成要件理论的重要特色之一，在于保障罪刑法定主义的实现,进而保障人权；构成要件所具有的保障罪刑法定主义实现的机能(罪刑法定主义的机能）得到普遍承认。然而,在构成要件符合性、违法性、有责性的体系中,构成要件自身并不能担保罪刑法定主义的实现,由于构
6、成要件只是在“法无明文规定不为罪”这种与存在刑罚法规的关系上起到罪刑法定主义的机能；事实上，只有在违法阻却事由、责任阻却事由、客观惩罚条件等领域同步贯彻罪刑法定主义,才干保障人权。例如，忽视法律所规定的容许性要件（阻却违法性的要件)而认定犯罪的做法(如将合法防卫认定为犯罪)，仍然违背了罪刑法定主义。再如，当责任年龄以14岁为起点时,将年仅1岁人的杀人行为认定为犯罪(忽视法定的责任阻却事由),也违背了罪刑法定主义。又如，对不具有客观惩罚条件的行为科处刑罚,同样不符合罪刑法定主义。(注:日芝原邦尔等编：犯罪论的现代的展开总论I,日本评论社19年版,第13页。)可见,为了保障罪刑法定主义的实现,认定
7、犯罪必须在任何方面都具有法律的明文规定。这种保障罪刑法定主义的实现所规定的所有要件(乃至涉及诉讼法条件)，叫做保障构成要件（tieabestad) ，也有学者称为广义的构成要件。(注:sels/eulke,Stafectlleminer Til,.Afl,.F.Mueler ，S37.)（如果觉得保障构成要件仅涉及成立犯罪所必须具有的实质要件，则与广义的构成要件具有等同含义;如果觉得保障构成要件还涉及诉讼要件，则与广义的构成要件不是等同概念)。 德国现行刑法第16条第1款规定:“行为人在实行行为时没有结识属于法律的构成要件的状况的，不是故意行为。由于过错而实行的可罚性,不受影响。”由于德国刑法
8、理论目前的通说觉得，作为犯罪要素的构成要件，不仅涉及客观构成要件,并且涉及故意、过错等主观构成要件，但故意的成立只规定结识到属于构成要件的客观状况，而不也许规定行为人结识到自己的主观状况;不仅如此，部分客观状况也不需要行为人结识。因此，刑法第16条中的“构成要件”是仅指成立故意所规定结识到的客观的构成要件。这个意义上的构成要件称为错误构成要件(tumstabtand)或法律构成要件(gestaliche Tabstad）。这个构成要件是从体系构成要件中分离出来的一部分；正 是这个意义上的构成要件具有故意规制机能。 在德日刑法理论中,一般意义上的构成要件，是作为犯罪成立条件之一的构成要件,构成要
9、件符合性只是成立犯罪的一种条件(如下所说构成要件,除特殊所指之外，均是这个意义上的构成要件)。“构成要件”是日本学者从德语的Tatbn翻译而来,但事实上，将该词翻译为“构成要件”并不精确。国内学者在简介德日的犯罪论体系时,将日语的“构成要件”四个中文照搬过来。按照汉语的含义，构成要件是指构成犯罪的必要条件,因此，成立犯罪所必须的因素都应涉及在构成要件概念中。但事实上并非如此。由于构成要件是犯罪类型、犯罪类型的轮廓或犯罪类型的指引形象，因此,“只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素,才是构成要件要素”。(注:日町野朔:犯罪论的展开,有斐阁189年版，第59页。）那些表白行为类型的特性才归入Tat
10、beand。另一方面,根据通说，犯罪的成立,除了构成要件符合性之外,还需要违 法性与有责性。因此,将德日的构成要件与国内的犯罪构成相等同,以国内的犯罪构成具有主客观统一性、德日的构成要件仅具有客观性为由,批判进而排斥德日的构成要件理论的做法，并不可取。尽管故意、过错与否构成要件要素仍然存在争议，但可以肯定的是,德日的犯罪成立条件是主客观统一的,只是统一的途径、方式不同而已。 平面与阶层 一般觉得，国内的犯罪构成以及法国、英美的犯罪成立条件，属于平面型。平面的犯罪构成的特点是,犯罪构成由具有等价性的要件构成，各个要件处在平面关系，行为要么符合所有构成要件，因而成立犯罪；要么一种要件也不符合,主线
11、不成立犯罪。因此，要件的排列顺序似乎也并不重要，从客观到主观者有之，从主观到客观者有之，主客观要素混杂者有之。而德日的犯罪成立条件为阶层型(或阶梯型甚至立体型),对行为与否成立犯罪的判断,是由形式（外部）到实质(内部)、由抽象(一般)到具体(个别)、由定型到非定型、由客观到主观的逐级递进判断。构成要件符合性是形式的判断(如后所述，构成要件并不只是形式，相反具有实质内容)、一般的判断、定型的判断;违法性是实质的判断、具体的判断、非定型的判断、客观的判断;有责性是个别的判断、内部的 判断、主观的判断。根据阶层的体系，判断顺序绝对不可颠倒。 阶层的体系有助于避免刑法合用的危险。刑法的合用面临着三个重
12、要危险：其一,一旦发生引起人心冲动的案件,人们规定科处刑罚的感情强烈，便存在法律虽无明文规定也科处刑罚的危险；其二,一旦发现行为人的内心恶劣,便存在不考虑其行为与否侵犯法益而科处刑罚的危险；其三,一旦导致严重成果,便存在但是问行为人的主观心态即科处刑罚的危险。与之相相应,刑法存在三个原则:罪刑法定原则、法益保护原则（或刑法目的）、责任主义原则。(注:日平野龙一：刑法总论,有斐阁972年版,第90页。)构成要件符合性相应于罪刑法定原则，避免第一种危险；违法性相应法益保护原则,避免第二个危险；有责性相应责任主义原则，避免第三个危险。平面的体系或许也能避免这些危险，但由于各个要件处在平面关系，似乎缺
13、少这样的针对性。 阶层的体系有助于检查个案,既可以节省精力，也可以避免漏掉应当检查的要件。(注 :Claus Roxi，Stfrecht Aleiner Teil，and ,3.Au.,CH.Bek 1997，S.1. ）例如,如果不符合前一种条件,就不必也不得判断后一种条件与否符合。再如,由于构成要件是违法性的存在根据，因此,只要不具有违法阻却事由，就不需要积极地判断违法性。平面的体系常常使司法人员反复就一种要件来回不断地分析判断。此外，国内的犯罪构成体系将犯罪客体作为要件，按理说需要积极的判断,但司法实践似乎并非如此。易言之,司法工作人员一般只对客观要件、主体的身份、故意过错等进行积极判断
14、。 阶层的体系使违法性与有责性处在不同层面，形成了“违法是客观的、责任是主观的 ”定式，这种似乎不也许被国内刑法理论接受的观点，事实上有许多长处。根据法益侵害说,13岁的人杀了人，也是没有合法根据地剥夺了她人的生命,她人的生命不会由于行为人只有3岁而不受刑法保护，因此，应当肯定13岁的人没有合法根据的杀人行为,也具有违法性（法益侵害性)。之因此不追究其刑事责任，是由于其缺少有责性。平面的体系，使犯罪构成符合性与违法性几乎等同起来，即但凡符合犯罪构成的行为,就具有刑事违法性;反之，则不具有刑事违法性。由于犯罪构成是主客观统一的，因此,刑事违法性也是主客观统一的。于是，3岁的人杀人也并不违背刑法。
15、就具体问题而言,面对13岁的人或者精神病人的杀人、抢劫等行为能否进行合法防卫时，无论如何都难以得出自圆其说的结论。因此,如何解决违法与责任的关系，是平面的体系所面临的一种重 大问题。 阶层的体系明确辨别了违法阻却事由与责任阻却事由,从而有助于在刑事政策上得出不同结论。例如，合法防卫属于违法阻却事由，因而肯定其合法性,甚至肯定合法防卫是个人权利；而13岁的人“故意”杀人，是责任阻却事由,该行为仍然侵犯了人的生命,不具有合法性，更不能肯定其为权利。（注：如果觉得刑法与刑法理论不必过问犯罪以外的现象,那么，辨别违法阻却事由与责任阻却事由或许没有多大的意义;但事实上并非如此。)平面的体系,难以做出这种明确的辨别，因而对不构成犯罪的事由,未能从刑事政策上得出不同结论。不仅国内的犯罪论体系是如此，英美的犯罪论体系也是如此。“犯行”与“犯意”是成立犯罪的两个要件,“抗辩事由”对违法阻却事由与责任阻却事由未加辨别，同步列举出未成年、精神病、错误、醉酒、胁迫与强制、紧急避险、合法防卫、上级命令等等。不仅如此,抗辩事由不只是涉及对犯罪的抗辩事由,并且涉及对刑罚的抗辩事由。（注：Cad,rss an Jones,Cina Law，4t ed,uttwrth198,p.57.)再如，在德日犯罪论体系中，紧急避
