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1、公益法人董事会职权配置研究关键词: 公益法人/董事会/职权配置 内容提要: 社团式公益法人董事会是公益法人执行机构。财团式公益法人董事会在公益法人治理结构中的法律地位相对比较复杂，既可能是执行机构，也可能是决策机构。两类公益法人董事会法律地位上的差别，决定了社团式公益法人和财团式公益法人董事会职权配置内容差别，更导致了公益法人董事会与其经营管理机构之间关系的不同。公益法人董事会职权配置既是对营利法人董事会职权配置借鉴的结果，又体现了对其自身特点的兼顾。 在传统大陆法系法人分类理论中，法人目的被经典化分为营利性和公益性两种，从而使法人被不争地认为要么是追求私人利益的营利性法人，要么追求社会利益的
2、公益性法人。这一法人分类模式曾长期在大陆法系国家的立法和理论研究中流行。然而，出于“二元法人”分类理论面临的解释困境及其给法人制度立法和实践带来的疑难，世界上很多国家的民商事立法以及社会组织立法对于“公益法人”又做了进一步的肢解和细分，从而产生了公益法人和互益法人之对称。公益法人当然是相对于互益法人，追求社会公共利益的一类法人形态。与行政法人、营利法人相比，这种法人形态的制度研究尚处于起步阶段；与其组织性质、外部监督等法律制度研究相比，其内部治理研究更属凤毛麟角。因而，有必要在借鉴营利法人制度以及国外有关立法的基础上，强化对公益法人内部治理的核心董事会法律职权配置的研究，以进一步推动公益法人内
3、部治理制度，提高公益法人内部治理效能，维护公益法人利益相关者利益。 一、公益法人董事会职权配置的基础：关于其法律地位的讨论 公益法人既可以采取社团形式来组织，也可以采取财团法人形式来运作。社团式公益法人具有意思机构、执行机构和监督机构，而财团式公益法人却不具有社团法人所具有的社员总会或者社员大会这样的意思机构（注：根据印度尼西亚财团法第2条、28条规定，财团应当设置的机关包括受托人、理事会和监事会。受托人是财团的机关，其职权包括：（一）通过章程修改的决议；（二）选任和解任理事和监事；（三）根据财团章程决定财团的基本政策；（四）批准财团的工作项目，制定财团的年度预算；（五）决定财团的合并或者解散
4、。可以被任命为第一款规定的受托人之一的，是财团的捐助人个人，以及/或者受托人会议的决议认为对于达成财团的宗旨和目的有重大贡献的人。详见金锦萍、葛云松：外国非营利组织法译汇，北京大学出版社2006年版，第328、333页。）。因而，财团式公益法人董事的法律地位相比较复杂（注：有的将具有董事会职能的机构又称为理事会，如日本民法典、日本特定非营利活动促进法、爱沙尼亚非营利社团法、韩国非营利机构成立与运作法案、芬兰财团法（1930年第109号法律、1987年第349号法律修正）、我国台湾地区财团法人法草案（“行政院”版）以及我国基金会管理条例等。也有的称之为管理委员会，如保加利亚非营利法人法、乌克兰慈
5、善与慈善组织法；也有的将之称为行政委员会，如澳门民法典等。）。财团式公益法人是根据捐助人无偿地捐出一定财产和捐助人意志而成立的公益法人组织，其组织和运行的基本依据为法人章程以及特定情况下的国家公权介入，它不存在社员以及由社员组成的社员总会。然而，财团式公益法人和社团式公益法人却都具有执行机构董事会作为财团式公益法人的必设机构。这在很多国家（地区）的法律中都有相应的规定。德国民法典第26条、台湾地区民法第52条、日本民法典第52条、爱沙尼亚非营利社团法第20条、美国非营利法人示范法第801条、我国基金会管理条例第20条、我国社会团体章程示范样本第17条和民办非企业单位（法人）章程示范样本第7条等
6、均规定公益法人设董事会或者董事一人或数人。 然关于董事会的法律地位因法人类型的不同却存有较多争议。在社团式公益法人，董事会处于执行机构的地位，因而董事会相对于社团式公益法人的意思机构是执行机构。这在规定社团式公益法人国家的相关法律中均可检索到。而财团式公益法人只有董事会、监事会，那么财团式公益法人靠什么实施决策呢？财团式公益法人必设机构董事会到底应当是捐助人、公权部门、财团法人意志的执行者，还是财团法人的意思机构，抑或是兼有决策机构和执行机构的双重地位？对此，学界存有争议。我国学者马俊驹先生在论述法人机关时曾小心地指出：“社团法人的机关通常又分为意思机关和执行机关，有的国家还分为监察机关。”1
7、考言外之意，对于财团法人的机关如何划分持有怀疑。我国学者张俊浩先生认为，“意思机构是社团法人的特有机关，财团法人的意思由捐助人形成，并通过捐助章程加以固定，财团法人无从也不得设立意思机关。”2而我国青年学者葛云松先生却持相反观点。他却认为，“财团法人的董事会兼有意思机构、代表机构和执行机构的职能。”3这些争议反映了立法上对于财团式公益法人董事会地位规定的模糊特征。德国民法典、德国巴伐利亚州财团法与我国台湾地区民法尽管确立了财团式公益法人必设董事会，但对于董事会的地位却没有规定。日本民法典规定：“理事就法人的事务均代表法人，但不得违反章程规定或捐助章程的宗旨。在社团法人，则应服从全会决议。”（注
8、：日本特定非营利活动促进法第17条：“特定非营利活动法人的事务，由理事过半数决定，但是章程另有规定的除外。”理事性质与地位似乎更倾向于决策机构。）这一规定也难以确立财团式公益法人的法律地位。瑞士民法典对于财团机构法律地位的规定更加自由，而是将之直接授权给财团证书来自由权衡。美国非营利法人示范法第801条规定：“除本法或者第三款规定外，所有法人职权应当由董事会行使或者经董事会授权行使，法人事务应当在董事会指导下管理，任何人在被授权范围内拥有董事的职责，免除董事在该范围的职责。”4这似乎是将董事会法律地位界定为意思机构，但实际上也没有得到明确。 而从目前掌握的资料来看，比较明确地界定董事会性质和地
9、位立法有爱沙尼亚财团法、吉尔吉斯坦非商业组织法、印度尼西亚财团法和中华人民共和国于2004年颁布的基金会管理条例。爱沙尼亚财团法和吉尔吉斯坦非商业组织法均规定，财团法人的董事会由创立决定书或监事会组织，拥有制订财团的事业活动计划、组织财团的管理工作以及监督财团的事业活动。因而其董事会是一个典型的执行机构。印度尼西亚财团法第2条、第28条规定，财团应当设置的机关包括受托人、理事会和监事会。从该法规定的财团法人受托人和理事会职权来看，受托人是财团的权力机关，理事会则是财团法人的执行机构。而2004年颁布的中华人民共和国基金会管理条例第21条却明确将理事会规定为基金会的决策机构，依法行使章程规定的职
10、权。由此可见，就是明确规定财团法人董事会法律地位的国家，董事会的法律地位与决策机构、执行机构之间仍有分歧。由此导致董事会职责权限的配置及其与其他机构之间的关系也存有较大的差别。 从理论上看，“财团法人不是人的联合体，而是为实现一定目的，利用为此提供的一定财产而设立的永久性的组织体。”5既然财团式公益法人作为法人组织体，在其日常运作中也就必然存在关系到法人组织、运作的一系列需要及时解决的问题。这些问题既有可能涉及到法人章程修改、组织的变动、经营管理者的变化、资金募集与使用、财务重大规划等多个方面；既包括需要及时进行决策的重大问题，又可能仅仅涉及法人的管理事务。因而，与社团式公益法人一样，财团式公
11、益法人不仅也需要决策者，而且也需要执行者。尽管我们可以认为，提供财产捐助人往往会通过捐助章程来具体规定财团法人目的、组织与管理，并通过章程实现对管理人的约束，因而财团法人的重大事务完全可由捐助章程解决。但我们同样确定地认为，财团式公益法人的章程作为静止的、固化的捐助人意志之载体，它根本无法应对千变万化的财团法人事务；依靠它，财团式公益法人既不能实现对财团事务的决策、管理，也不可能实现对财团式公益法人管理者的有效约束。尽管也有人认为，财团式公益法人的意思形成可以依赖国家公权力部门。然公权力部门仅仅是外在于财团式公益法人的第三主体，就财团式公益法人之本质来说，其意思形成理应来自于法人内部，而不应是
12、法人之外。因而，国家公权力部门根本不能够替代财团式公益法人自身机关以形成财团法人的意思，执行法人的事务。更需指出的是，财团式公益法人作为自治团体，公权力监督仅是程序上的问题，其对法人的介入，本身就在某种程度上有损害私法自治之嫌，不可过分企求。 因而，作为财团式公益法人的内设机构，董事会的存在是必要的。但在性质和地位上则因不同国家的立法体制的不同而呈现出较大差异。一般来说，英美法系国家如美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国家，这些国家尽管没有大陆法系国家财团法人之理论，但却有财团法人的典型形式公益基金会。这些基金会的内部治理与其公司内部治理结构相似，实行的是以董事会为中心的内部治理机制。在这
13、些国家，董事会的地位既作为基金会的执行机构，又作为基金会的决策机构。就连那些私人基金会，经过多次自我更新后，也逐渐脱离原来家族的控制，董事会对于基金会的一些重大事务享有决策权，并代表、执行基金会其事务6。在强调内部分权制衡、多机构治理的大陆法系国家，尽管民法并没有很多国家对财团式公益法人监事会或监察人设置做强制性要求，但仍有很多财团或者基金会特别法却对监事会设置做了强制规定。然在这些国家，董事会的法律地位则取决于监事会（监察人）与董事会之间关系上的差异。在那些对于财团式公益法人监事会没做强制性要求的国家，或者虽对监事会设置做了强制性要求但监事会并不受制于董事会的国家，董事会往往主要作为财团式公
14、益法人的意思机构；而在那些对财团法人监事会之设置做了强制性规定，董事会受制于监事会的国家，董事会主要充任财团法人的执行机构。印度尼西亚财团法应是财团法人立法中的特例：董事会不是受制于监事会，而是受制于财团式公益法人的受托人，董事会作为法人执行机构而存在。总之，财团式公益法人董事会的法律地位在目前各国的立法中是一个颇具争议性的问题，这决定了公益法人董事会职权配置的复杂性。 二、公益法人董事会职权配置的内容：基于两种法人形态的区别考察 不同国家（地区）公益法人董事会职责权限配置的立法模式也存在一定的差异。根据目前能够看到的资料，德国民法典、德国巴伐利亚州财团法、日本民法典、日本特定非营利活动促进法
15、、奥地利社团法（2002）、印度尼西亚财团法、爱沙尼亚非营利社团法、芬兰财团法等，仅仅从代表权角度对公益法人董事会职权做了概括性规定，而没有对公益法人董事会职权进行详细列举。相对而言，澳门特区民法典第145条、捷克公益法人法（1995年第248号关于公益法人以及对部分其他法律予以修正的法律）第13条、韩国非营利机构成立与运作法案第7条、摩尔多瓦基金会法第27条、芬兰财团法（1930年第109号法律）第10条等，则在概括性规定公益法人董事会代表职权之后，对其董事会职权做了较为详细的列举。因此，公益法人董事会职权配置的立法模式也有两类：概括式模式和概括加列举模式，在这两种模式下，又基于社团式公益法
16、人和财团式公益法人的不同而实施分别立法。 （一）社团式公益法人董事会的主要职权 1对外代表公益法人。无论是法人实在说还是拟制说对法人本质探讨中的分歧有多大，公益法人作为法人实体都需要由特定人员组成的机关来代表法人与自然人、法人以及其他组织打交道。这在法律上称为公益法人的代表权。理论上对于董事会或董事对于法人代表权的性质（主要有代理说和代表说两种）尽管尚存有争议，但董事会的对外代表权在当今各国的立法上都得以确立。德国民法典第26条第2款规定：“董事会在裁判上和裁判外代表社团，董事会处于法定代表人的地位。”日本民法典第53条：“理事就法人的事务均代表法人，但不得违反章程规定或捐助章程的宗旨。在社团法人，则应服从全会决议。”日本特定非营利活动促进法第
