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1、天马行空官方博客： ；QQ:1318241189；QQ群：175569632论贪污罪中的共同犯罪论文摘要：在现代社会迅速的开展中，人们在经济利益的驱动下，各种各样的犯罪行为出现，其中一项就是一局部人员为了自身的好处或利益不顾国家法律的规定，接受他人的“赠与，将他人“赠与的钱或物据为己有，使国家的利益受损，其行为称之贪污。贪污之风盛行，给国家与社会带来了巨大的损失。而在贪污罪中不同主体相互勾结，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，应如何认定？ 在我国理论界一向有“主犯决定说、该说认为，在内外勾结的混合主体共同贪污犯罪案件中，其中共同犯罪的性质应根据主犯的性质确定。“时性行为决定
2、说、该说认为，在内外勾结的混合主体共同贪污犯罪案件中，应按照共同犯罪中实行犯的实行行为的性质确定混合主体共同犯罪的性质。“共同犯罪性质决定说 该说应按共同犯罪的整体性质确定罪名，只要共同犯罪人的整体行为符合贪污罪的构成要件，不管主犯是否具有国家工作人员身份，每个共同犯罪人都应以贪污罪定罪处分。“利用职务便利决定说 该说应当以是否利用了职务的便利作为确定这种混合主体共同犯罪的性质是否为贪污罪的重要标准。笔者认为应将“共同犯罪性质决定说与“利用职务便利决定说结合起来进行认定。而对共同犯罪中的犯罪数额应以各共同犯罪人参与共同犯罪的总额来认定。关键词：国家工作人员 贪污 共同犯罪 贪污罪，是指国家工作
3、人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财务的行为。同时作为腐败的极端形式之一，不仅败坏了党风政风，而且极大的毒害了社会风气，影响廉政勤政优政，破坏社会主义市场经济秩序，损坏国家利益，社会公共利益和人民群众的切身利益，具有极大的社会危害性，而贪污共同犯罪危害更大。但在司法实践中，因贪污共同犯罪情况复杂及在理论上的争论，影响了对该犯罪的定罪量刑。本文试就贪污共同犯罪的性质及数额这两个疑难问题作一简要探讨。一、 贪污共同犯罪的几种情况贪污共同犯罪，是指两个以上具备贪污罪主体资格的人，利用职务便利，
4、或者具备贪污罪主体资格的人，不具备贪污罪主体资格的人利用其中具备贪污罪主体资格的人的职务便利，共同成心实施贪污犯罪行为。这里的“具备贪污罪主体资格的人，是指可以独立构成贪污罪的主体，包括刑法第93条中的国家工作人员、以国家工作人员论的人员，以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这里所说的国家工作人员具体包括四种人员：1国家机关中从事公务的人员；2国有公司，企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；3国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4其他依照法律从事公务的人员。笔者认为，贪污共同犯罪根据其主体身
5、份的不同可以分为以下三种情况： 1、主体都属于国家工作人员，相互利用职务便利或者分别利用自己的职务便利，相互配合、相互利用，共同实施贪污行为的；2、不具有国家工作人员身份者与国家工作人员内外勾结共同实施非法占有公共财物的行为；3、具有特定身份者与国家工作人员相互勾结，利用国家工作人员的职务便利非法占有公共财物的行为。二、贪污共同犯罪的认定共同犯罪的成立必须符合三个条件：共同犯罪的主体条件；共同犯罪的客观条件；共同犯罪的主观条件；同样在贪污罪中共同犯罪的认定也必须符合共同犯罪的三个条件。上述三种共同贪污行为在性质上如何认定？是都构成贪污罪还是不具有国家工作人员身份的行为人构成其他罪？其根据是什么
6、？这在理论上和司法实践中是有不同认识的，下面笔者将对这三种情况分别加以探讨：一、主体都属于国家工作人员，相互利用职务便利或者分别利用自己的职务便利，相互配合、相互利用，共同实施贪污行为的。这些国家工作人员可能都是国家机关工作人员，也可能是一般的国家工作人员包括“以国家工作人员论者，还可能是受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，可能是上述不同种类的国家工作人员勾结在一起的共同贪污。对此种情况下的共同贪污，构成犯罪的，应直接以贪污罪定罪处分，因为他们都符合贪污罪的构成条件，这是没有争议的。二、不具有国家工作人员身份者与国家工作人员内外勾结共同实施非法占有公共财物的行为。对此种情况下的行为定性问题
7、，因立法、司法解释上的不同规定，在理论上也存在较多争论。归纳起来，主要有以下四种观点：1、主犯决定说。该说认为，在内外勾结的混合主体共同贪污犯罪案件中，其共同犯罪的性质应根据主犯的性质确定。即如果主犯是国家工作人员，其他共同犯罪人无论是否具有国家工作人员身份，都应以贪污罪定罪处分，如果主犯是非国家工作人员，即使从犯中的犯罪人具有国家工作人员身份，也应按相应的非职务犯罪定罪。这种观点来源于1985年的司法解释。最高人民法院、最高人民检察院1985年7月18日?关于当前办理经济犯罪案件中具体运用法律的假设干问题的解答试行?中指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪包括一般共同犯罪和犯罪集团应
8、按共同犯罪的根本特征定罪。共同犯罪的根本特征一般是由主犯犯罪的根本特征决定的。“主犯决定说虽有司法解释作佐证，但因其颠倒了定罪与处分的逻辑关系而受到学者的普遍诟病。2、实行行为决定说。该说认为，在内外勾结的混合主体共同贪污犯罪案件中，应按照共同犯罪中实行犯的实行行为的性质确定混合主体共同犯罪的性质。即如果实行犯的实行行为性质是贪污罪的，该共同犯罪的性质也应认定为共同贪污犯罪；如果实行犯的实行行为性质是属于盗窃的，那么应以盗窃罪作为该共同犯罪案件的罪名。同样，“实行行为决定说也存在缺乏：1无特定身份者与有特定身份者是否构成法律规定特定主体构成的犯罪的共同实行犯问题在中外刑法理论上素有争议，如根据
9、一般见解，无特定身份既然难以成为特定身份者构成的犯罪的共同实行犯，更不用说单独的实行犯了，以实行犯的行为性质作为判断混合主体共同犯罪的性质的场合下，根本上就排除了无特定身份者行为性质之判断作用；2该观点无视了共同犯罪的整体性特征，人为地割裂了共犯主客观的有机统一体，即未将混合主体共犯作为一个整体看待，而将其分解开来，单独以某个共犯的特征认定犯罪性质，难以得出准确的结论；3在定罪的依据上，存在偏差。认定行为的性质的依据是犯罪构成，实行行为只是犯罪构成的一个方面，不能替代犯罪构成；4缺乏普适性。在共犯中存在两种以上的不同身份者同为实行犯时，如下述第三种情况下国家工作人员与公司、企业人员勾结，各自利
10、用职务便利侵吞单位财产，应以何者的实行行为定性。3、共同犯罪性质决定说。该说认为，这种混合主体的共同犯罪案件，应按共同犯罪的整体性质确定罪名，只要共同犯罪人的整体行为符合贪污罪的构成要件，不管主犯是否具有国家工作人员身份，每个共同犯罪人都应以贪污罪定罪处分。4、利用职务便利决定说。该说认为，应当以是否利用了职务上的便利作为确定这种混合主体共同犯罪的性质是否为贪污罪的重要标准。对于内外勾结进行贪污或者盗窃的共同犯罪，只要其中的国家工作人员在实施犯罪过程中利用了职务上的便利，无论其本人是主犯还是从犯，该共同犯罪的性质就是贪污；如果国家工作人员虽然参与了共同犯罪，但并未利用其职务上的便利，或者是仅仅
11、利用了本人熟悉单位环境等条件，勾结他人到自己单位行窃，即使国家工作人员是主犯，该共同犯罪的性质也不是贪污，而是盗窃。笔者认为正确的认识是将“共同犯罪性质决定说和“利用职务便利决定说二者有机地结合起来，才能解决好此种情况下的共同犯罪的定性问题。因为共同犯罪要求各共同犯罪人之间主观上有犯罪成心的联络，客观上犯罪行为要相互配合、相互协作，从而使各个共同犯罪人的行为形成一个主客观相统一的不可分割的整体，整体的行为特征决定共同犯罪的性质。只有根据共同犯罪案件的整体行为性质进行定罪，才不至于人为割裂各共同犯罪人之间主客观上的内在联系。贪污犯罪是一种特殊的身份犯罪，它不仅要求主体具有特殊的身份国家工作人员，
12、还要求主体必须利用因其身份所具有的职务关系，即必须利用职务之便。因此，对不具有身份者与国家工作人员内外勾结共同实施非法占有公共财物的行为定性须从整体上判断共同行为的性质，而核心是共同行为中是否利用了有身份的国家工作人员的职务便利。比方国家工作人员利用职务之便，和其他行为人一起，盗窃、骗取或以其他方法侵吞公共财物时，从行为的整体性质和利用国家工作人员职务之便的密切联系上，便可认定为共同贪污行为。而如果国家工作人员没有实施与其特定身份有联系的行为，如与他人窃取财物却没有利用职务之便，只能以普通盗窃罪的共同犯罪处理。三、是具有特定身份者与国家工作人员相互勾结共同侵犯公共财物的，那么，是以国家工作人员
13、的身份定贪污共同犯罪，还是以具有特定身份者的身份定职务侵占共同犯罪，或者是根据各自的身份分别定罪呢？笔者认为，这就应该根据案件的不同情况，来作具体的分析：1都具有特定的身份与相关的职务之便，但只利用了其中一个人的职务之便的，应构成该特殊主体性质决定的共同犯罪。如利用了国家工作人员的职务之便，而没有利用公司、企业人员的职务上的便利，那么构成共同贪污罪；相反，只利用了公司、企业人员的职务之便，没有利用国家工作人员的职务之便的，那么构成职务侵占罪的共同犯罪。应当指出，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，共同侵犯公共财物的案件的定罪，不能一概都定为贪污罪，只有当各共同犯罪人利用了国家工作人员的职务之
14、便时才能以贪污罪的共犯论处；假设没有利用国家工作人员的职务之便，而是利用非国家工作人员的职务之便共同非法占有本单位财物的，就只能以职务侵占罪的共犯论处。2在实施一共同犯罪中，针对同一犯罪对象，特定身份者与国家工作人员分别利用了自己的职务之便应分别定罪。因为这种各自利用自己职务便利实施的共同犯罪实际上与有身份者与无身份者同为实行犯但没有利用有身份者的身份或职务便利的犯罪情形并无本质的不同。而对于后者分别定罪是妥当的。共同犯罪能否分别定罪？传统的观点都主张共同犯罪应该定一个相同的罪名。应该说，绝大局部情况应该如此。但也不尽然，例如?刑法?第三百五十八条一方面规定了组织卖淫罪；另一方面又将组织卖淫的
15、从犯定协助组织卖淫罪。又如，刑事诉讼中，证人与辩护人勾结，使证人作伪证，具有证人身份的应定伪证罪，而辩护人那么定辩护人妨害作证罪。因此，共同犯罪，分别定罪，也是可行的。如甲乙两人勾结，将公司的五十万元打入会计在证券公司的账号，以炒股牟利。甲在乙的提款申请单签字同意。这个挪用案件中，甲乙两人的职务相互制约，都利用了自己的职务之便，应按照各自的身份，分别认定挪用公款罪和挪用资金罪。3在实施一共同犯罪中，针对同一犯罪对象，特定身份者不仅分别利用了自己的职务之便，而且需要利用对方的职务之便予以协同，才能实现。对此如何处理，我国有学者提出了“局部犯罪共同说。局部犯罪共同说是在探讨共同犯罪在什么范围内成立
16、共同犯罪问题提出的。在我国，在同一犯罪的不同犯罪构成之间能否构成共同犯罪，存在肯定与否认说的不同主张。肯定说认为，同一犯罪的不同构成之间可以成立共同犯罪，但这同一犯罪是指同一罪质的犯罪，包括但不等于符合同一个特定的犯罪构成。否认说认为，犯罪构成是刑事责任的唯一根据，这一原理也应适用于共同犯罪，要成立共同犯罪必须以同一犯罪构成为前提。在西方刑法理论中，对于共同犯罪成立的范围存在的犯罪共同说和行为共同说来说，二者都存在缺陷。行为共同说不适当地扩大共同犯罪的成立范围，但假设过于限制，就可能无视数行为人共同实施某种行为的整体危害性，不能将其作为一个整体看待，因此，局部共同说提出，尽管不同的犯罪构成之间成立共同犯罪，但这些犯罪如果具有重合的性质，那么在重合的限度内可以成立共同犯罪。据此，一方面行为人在贪污罪的范围内成立共犯，其中国家工作人员是实行犯，公司
