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1、试析刑事实证学派之批判 论文摘要 刑事古典学派以意志自由的先验性假设为前提，在刑事责任上坚持道义责任论，在犯罪论领域坚持客观主义，在刑罚理论上坚持报应刑和通常预防。这些理念和制度的设置是为了限制刑法的适用，保障人权。刑事实证学派经过对犯罪原因的实证研究，否定了意志自由的存在，从而否定道义责任论，建立社会责任论；否定报应主义，基于人身危险性理论提倡刑罚部分化。刑事实证学派混淆了刑法学和犯罪学的界限，在预防犯罪上过于依靠刑罚，有侵犯人权之嫌，在刑法学中应该给予摒弃。论文关键词 刑事古典学派 刑事实证学派 批判一、对刑事实证学派的批判（一）对犯罪原因论的质疑新派学者经过实证的研究方法得出犯罪的原因在
2、于人类生物原因、自然原因、社会原因，从而否定了意志自由的假设。新派学者认为：“实证心理学已经表明所谓的意志自由不过是一个纯粹的主观幻想，意志自由不但是背离科学的杜撰，而且是有害于社会安全的形而上学的概念，它实际上使社会在危险的罪犯面前束手无策”。笔者认为刑事实证学派的这种批评不能撼动意志自由假设在刑法学上的基础地位，原因以下：首先，旧派的意志自由假设是从刑事责任依据的角度提出的，其认为意志自由是负担刑事责任的依据。正如前文所述，只有对含有意志自由的人才能科处刑罚。意志自由理论不是为了揭示犯罪原因，正如刑事实证学派指出的犯罪的原因十分复杂，有个人的、自然的、社会的等一系列原因，意志自由理论不可能
3、单独回复这么复杂的问题，同时刑法学也没有给予意志自由理论这种功效和任务。意志自由回复的是归责基础的问题，即只要行为人基于意志自由实施了犯罪行为，就应该负担对应的刑事责任，至于实施犯罪的原因在所不问。因此刑事实证学派经过揭示犯罪原因来否定意志自由理论，有混淆意志自由功效之嫌，没有做到有的放矢。其次，意志自由理论最受诟病的地方在于其是一个先验性的假设，没有措施用实证的方法进行验证。笔者认为，采取实证的方法得出的结论也存在不真实的可能性，因为实证的方法也有其缺点，在社会科学领域不可能用实证的方法取得客观真实、唯一的标准。在社会科学领域不可能存在完全真实的理论，因此社会科学中有很多理论假设，对某种理论
4、假设的评价应从其有用性进行，而非其真实性。如，社会契约理论作为一个先验性的假设，即使无法用实证的方法验证其真实性，不过社会契约理论合理的解释了国家权力的，为制约国家权力奠定了思想基础。社会科学中的很多形而上的理论假设处理的是一个思想观念问题，更多的是从应然角度出发的。对于采取实证的方法对社会科学进行研究存在的弊端，有学者指出：“实证的研究方法存在一个潜在的假设，社会是含有自然基础的并能够加以客观认识的存在，不过社会并非是一个客体，而是由大家建构起来的东西。所以，也不存在认识世界的客观合理的方法，应该把法看一个符号或程式，并因大家不一样的社会经历而给予它不一样的含义”。刑法学作为一个规范法学，其
5、关键的功效是用刑法规范来调整社会关系，关注的是哪些行为应该由刑法调整和怎样进行调整，至于这些犯罪行为发生的原因和怎样预防则不是关注的关键。当然，不是说犯罪原因的研究不主要，不过不能使刑法承载太多的社会功效，毕竟刑法是一把双刃剑。依据对刑法学的正确定位，笔者认为，从价值的角度而言，意志自由理论更尊重人作为独立个体的存在，尊重人的自由，这是当代刑法应该追求的。（二）对社会责任论的质疑刑事实证学派经过否定意志自由理论，深入否定了建立在意志自由基础上的道义责任论，主张社会责任论。“依据社会责任论，刑罚不再是和犯罪行为的社会危害性相适应，而是应该和犯罪的危险状态和人身危险性相适应，即主张主观主义，处刑是
6、否及其轻重，只能取决于犯罪人的危险性格或人身危险性，而不应着眼于犯罪人的行为给社会造成多大的危害”。笔者认为，社会责任论中对意志自由的简单否定是不妥的，上文已经有叙述，此不赘述，社会责任论还有一下不妥：首先，刑事实证学派的看法前后矛盾。在犯罪原因理论中新派主张犯罪的原因关键是人类的生物原因、自然原因、社会原因，依据这些研究结果，预防犯罪应该针对社会采取改良方法，使社会归于良性运转。正如李斯特指出的“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。不过，社会责任论认为犯罪的归责依据是行为人对社会的侵害，为了预防犯罪、防卫社会，应该对犯罪人进行处罚，而且还要依据不一样的人身危险性采取不一样的刑罚处罚方法。依据
7、刑事实证学派的犯罪原因论，针对犯罪行为的预防并非是着眼于对犯罪人的改造，而应侧重于对病态社会的改造，社会责任论中经过处罚犯罪人来防卫社会的的方法可谓本末倒置。其次，社会责任论有侵犯人权之嫌，是刑法沦为镇压犯罪的工具。如前所述，依据社会责任论，刑罚不再是和犯罪行为的社会危害性相适应，而是应该和犯罪的危险状态和人身危险性相适应，这么会使刑罚的功效过于扩张，因为人身危险性的不确定性使刑罚缺乏客观制约。笔者认为，刑法在价值上应该是“犯罪人的自由大宪章”，有学者指出：“真正的刑事责任理论应该以道义责任论为出发点，即使追求和社会责任理论的调和，也应该以道义责任论为基础，这么的追究才含有合理性。而且以道义责
8、任论为基础的刑事责任论是制约国家刑权的内在原理，从尊重公民自由权利、保障人权的利益出发，也应该将道义责任论作为刑事责任论的基石”。道义责任论这种限制刑罚权的功效在含有封建专制传统的中国更含有意义。（三）对人身危险性理论的质疑新派学者为了更加好的预防犯罪，达成防卫社会的目标，在犯罪论领域提出了人身危险性理论。龙布罗梭认为，犯罪是由犯罪人各自不一样的生理的、心理的特征所造成，因此对犯罪人判处刑罚的轻重不能依据犯罪行为即犯罪事实的大小确定，而应该依据罪犯的人身危险性的大小来决定。李斯特将刑罚处罚的中心归结为犯罪人，尤其是她的性格或心理情况，认为应该以犯罪人的性格、恶性、反社会性为标准，部分的量定刑罚
9、。刑事实证学派基于人身危险性理论，设置了保安处分等方法。首先，人身危险性理论最大的缺点是轻易造成罪刑擅断，侵犯人权。李斯特也认为对实施犯罪以前的危险性格进行判定是很困难的，弄不好会有侵害人权的危险性。在这一立场上，李斯特又强调罪刑法定和客观主义，认为“刑法是刑事政策不可逾越的界限”，能够科处刑罚的只限于犯罪人的危险性作为犯罪行为的表征显露出来时。刑事实证学派论证人身危险性理论的逻辑次序是：从犯罪原因出发得出每个犯罪人全部有不一样的人身危险性，再从预防犯罪的目标出发认为应针对不一样的人身危险性采取不一样的方法，将人身危险性消除在萌芽状态以有效的预防犯罪。能够看出，人身危险性理论是为了更加好的预防
10、犯罪而提出的，不过笔者反对这种为了达成预防犯罪的目标而采取侵害人权手段的模式。陈兴良教授指出：“社会防卫论从行为功利主义的立场出发，认为既然社会有用刑罚进行防卫的必须性，那么对即使还未犯罪的人，只要她含有人身危险性，有危害社会的犯罪倾向，也应该对其实施强制隔离和强制矫正，以消除其人身危险性，使社会免遭其害。在这里，社会防卫论提出的刑罚之社会防卫目标即使本身含有一定正当性，但其为实现这一目标而构思的刑及无辜，置人的权利和尊严于不顾的手段是不正当的”。笔者果断反对为达目标不折手段的做法，历史已经证实这种做法注定以失败告终，目标的冠冕堂皇掩盖不了手段的卑劣，最终华丽的目标也会沉沦。（四）对刑罚部分化
11、理论的质疑刑罚部分化理论建立在人身危险性理论上，其含有先天的不足，刑罚部分化理论主张对犯罪人区分情况分别量刑，不过部分化的标准极难统一，这轻易造成刑罚判处的不公平。正如邱兴隆教授指出：“刑罚部分化理论因为和通常预防相对立而有失片面，因为和报应刑相排斥而有失公正。诸如这类的理论缺点决定了部分化理论是一个天生不良的刑罚理念。同时，因为部分化理论以人身危险性为关键，而人身危险性难以预计，所以部分化理论不含有实施的现实性，这又决定了它是一个后天不良的刑罚观念”。三、结论刑事实证学派将犯罪作为一个社会现象，经过实证的方法进行研究，从而提出预防犯罪的一系列方法和刑事政策是值得肯定的，但其理论结果假如想替换刑法和用其理论对刑法进行改造，有越俎代庖之嫌。笔者认为，刑罚在预防犯罪上的功效是有限的，刑罚只是预防犯罪的手段之一，而且不是关键手段。基于以上认识，笔者认为新派学者想经过改造旧派理论，经过刑罚来达成根本预防犯罪的效果是不可能的，这种改造同时会产生上述侵害人权的危险。
