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1、立体商标固有显著性之殇2014-07-29作者：杨宁【小D导读】商标法的发展史就是一部各种利益博弈和平衡的历史。随着山寨军团日益聪明和精通法律，传统文字、图形商标构筑的防线渐渐阻挡不住他们进击的脚步，三维立体商标带着救世的光环应运而生。商标法的发展史就是一部各种利益博弈和平衡的历史。随着山寨军团日益聪明和精通法律，传统文字、图形商标构筑的防线渐渐阻挡不住他们进击的脚步，三维立体商标带着救世的光环应运而生。然而，自2001年中国商标法正式引入立体商标起，十几年来成功注册的立体商标数量并不多。更为尴尬的是，对立体商标给与保护的司法判例至今寥寥无几 。立体商标像一柄深藏于雪山之巅的绝世名剑，人们只能
2、向往它的孤高神秘，却难见其青锋出匣、快意恩仇。近来，雀巢与味事达的“方形瓶”案将人们的目光又聚焦到立体商标上来。涉案双方一边是大名鼎鼎的跨国公司，另一边是号称中国十大酱油企业的本土豪强。2007年，雀巢公司的“方形瓶”立体商标经过多年驳回复审艰难地取得了在中国的商标专用权，他们为这件来之不易的高精尖武器欢欣鼓舞，决定拿一些中国企业小试牛刀。翌年，雀巢公司向多家使用类似“方形瓶”的中国调味品企业发出律师函，味事达公司正是其中之一。如果知道这是一个多么坚韧顽强的对手，雀巢公司也许不会如此草率宣战。然而现实世界没有“如果”，在味事达公司的积极应对下，雀巢公司最初的一纸“檄文”演化成了一场经年累月的鏖
3、战。尽管战况激烈，波澜起伏，但最为引起笔者关注的是“方形瓶”案中法院建立的有关立体商标固有显著性的判定规则。一、立体商标“固有显著性”之争“方形瓶”案中，无论是江门、广东法院还是北京一中院、北京高院判决雀巢败诉的最主要理由均是：其“方形瓶”立体商标不具有足够强的“固有显著性”，亦没有充分证据证明“方形瓶”通过使用产生了“获得显著性”。雀巢公司 G 640537号立体商标味事达公司使用的酱油瓶包装商标法上的显著性是指商标发挥其基本功能指示商品、服务来源的能力。显著性进一步分为“固有显著性”和“获得显著性”，前者又称内在显著性，指商标本身就其使用的商品、服务而言足够独特，天生具有区分商品、服务来源
4、的功能；后者指商标本身原不具有先天或固有的显著性，但经过后天使用产生了“第二含义”，能够起到识别产源的作用。“方形瓶”案中北京的两级法院深入阐述了以商品外形或包装构成的立体商标不具有固有显著性。“通常而言，三维标志作为商标使用包含三种使用方式：用作商品本身的形状；用作商品的包装；用作商品或服务的装饰。上述三种使用方式中，除三维标志作为商品或服务的装饰使用时与商品或服务的特点通常并无关联外，在其他两种使用方式下，相关公众看到该三维标志时，通常会将其认知为商品的包装或商品本身的形状，而并不会将其作为商标认知。上述情形足以说明，在上述两种使用方式下，三维标志表示了商品的相关特点，整体上并不具有固有显
5、著性。只要该三维标志被用作商品的包装或商品本身的形状，即便该三维标志从未在该类商品上使用过，相关公众仍会将其作为商品包装或商品本身的形状认知，至多会认为该商品包装或商品形状较为“新颖”而已，却并不会因此而将其作为商标认知。” “如果一个标志不会被相关公众作为区分商品或服务来源的标志加以识别，则即使该标志是经过设计而不同于现有造型的标志，该标志亦缺乏作为商标加以注册的正当性。独特的设计虽然会加深相关公众对三维标志的印象，但其只是该三维标志具备区分商品和服务来源识别作用的必要而非充分条件。本案中虽然该三维标志经过了一定的设计，有区别于常见瓶型的特点，但相关公众容易将其作为商品容器加以识别，该三维标
6、志本身无法起到区分商品来源的作用”。按照法院的上述观点，立体商标如果是商品本身的形状或商品包装的形状，则必然不具有“固有显著性”。然而，对于这一问题的认识并不统一。2007年，北京市第一中级人民法院在审理费列罗巧克力立体商标驳回复审案中，认为费列罗巧克力的金黄色球形三维包装具有商标注册所需的显著性。值得注意的是，该案中法院认为费列罗一方提供的商标使用证据未在评审阶段提交，不应予以考虑，因此完全是基于该商品包装形状的固有显著性准予注册。同年，北京市第一中级人民法院在ZIPPO打火机立体商标驳回复审案中，承认ZIPPO打火机本身的商品形状具有商标注册所需的显著性。法院分析了ZIPPO打火机外形设计
7、的7项构成要素，认为该商品外形的整体设计具有独创性，不在本行业的常用选择范围之内，能够起到标识商品来源的作用。费列罗公司 G 783646号立体商标ZIPPO第3031816号立体商标二、否定立体商标固有显著性的理由再探讨“方形瓶”案中法院持有的基本观点是：商品和包装的外形即使设计得再独特，消费者也只会将其识别为商品和包装的外形本身，并不会将其识别为商标。这构成了否定商品及包装外形的固有显著性的逻辑基础。然而，这一理论可能并不像看起来那样经得起推敲，“试图突破这一观念的人不禁要问，既然人的相貌穿着同人的姓名一样可以起到识别人的作用，为什么商品及其包装的外形就不可以同商品的其它标志一样起到识别商
8、品的作用呢？”一件商标是否能够起到区分商品来源的作用，的确要从消费者（确切说应该是相关公众）的角度考量，但这不等于要求消费者必须主观上意识到它是一件“商标”。即使消费者主观上认为它就是商品或包装的外形，但客观上依据其独特的外形能够区分不同来源的商品，难道我们能说这样的外形设计没有识别功能吗？如果说只有消费者习惯将其作为商标认知的才具有固有显著性，那么相当于限定只有最传统的商标形式才可能仅凭注册获得保护（甚至要排除作为装饰使用的图形商标）。任何一种新类型的商标都天然地无法满足“消费者习惯将其认知为商标”的条件，这些新的商标形式只能通过使用产生“第二含义”后获得保护。然而，通过使用产生“第二含义”的即使不经注册也往往可以通过反不正当竞争法获得同等或几乎同等的保护，为什么权利人还要费时费力地去注册这些新类型的商标呢？以“消费者习惯将其认知为商标”作为固有显著性的检验标准，会不会导致商标法几十年令人鼓舞的发展成果对立体商标、声音（外国还有气味）等新类型商标的接纳和保护变为一片徒有其表的虚假繁荣？
