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1、论国内赠与合同法律之规制02 17:0:47作者:永寿县人民检察院 魏孟来源:中国检察网ht:/ 153次 评论0 条 摘要 赠与合同是法律规定的有名合同。赠与合同是指赠与人与受赠人达到合意,将自己的财产所有权或财产权利免费予以受赠人的合同。本文从理论和实务两方面论证了赠与合同的诺成性这一性质问题。从平衡双方利益政策选择角度，讨论了赠与人的撤销权和受赠人利益的维护，并对现行合同法中有关赠与合同的规定提出了质疑。 核心词赠与合同 诺成合同 实践合同 利益平衡 撤销权 赠与合同是合同法中规定的有名合同。赠与合同是指赠与人与受赠人达到合意,将自己的财产所有权或财产权利免费予以受赠人的合同。“私有财产
2、不受侵犯”的入宪,私有财产的保护得到了法律的承认。人们赠与私有财产的活动日益增多，在赠与合同中,赠与人为转让人,而受赠人为利益获得者，是现代等价有偿之交易形式的例外。赠与虽不也许成为社会中财产所有权转让的重要形式，也起不到直接增进社会经济发展的作用。但在现代社会有两方面的积极意义。一方面,赠与是社会财富平衡分派，体目前物质利益的平衡：另一方面，赠与可以沟通赠与双方当事人的感情,进而融洽社会氛围，减少社会矛盾,体目前精神利益的关怀与协助,是双方当事人体现一定情感的需要.因而现代各国立法均有所注重。因此,针对合同法中有关赠与合同的法律规制问题作某些探讨。 一、赠与合同的诺成性 从世界各国立法实践看
3、，赠与合同成立存在两种立法体例。一种此前苏联及东欧国家为代表，将赠与合同规定为实践合同：另一种是以法、德、日等老式国家为代表,将赠与合同规定为诺成合同。无论是实践合同还是诺成合同，都是为平衡双方利益、符合法律理念。 这是根据合同成立与否需要交付标的物而划分的。诺成性合同是指双方当事人意思表达一致,合同即成立；实践合同是指合同的成立不仅需要双方当事人意思表达一致,还需要交付标的物才干成立。德国民法典规定赠与合同为要式合同，原则上以当事人的合意为其成立,未经对方批准的赠与合同不成立。赠与同步须公证生效，但已经履行了赠与合同商定的给付内容的,则赠与仍然效。 意大利民法上原则上也规定为诺成合同。赠与的
4、方式以公证为必要,于受赠人表达接受赠与时成立，在赠与尚未完毕前，各方均可撤回其决定。同步规定价格低廉的赠与为实践合同,以交付为生效要件。 法国法上,赠与合同不仅为诺成合同，且为要式合同。赠与一经受赠人以合法方式接受,即对赠与人发生约束力,不得随意撤销，受赠人也不得随意反悔。 瑞士民法上,赠与合同规定为实践性合同。赠与合同因标的物不同，生效要件也不同。赠与物为动产的，赠与人交付赠与物后，赠与生效;不动产或者有关不动产权利的赠与，办理登记后生效。对赠与合同形式规定更为严格，赠与、承诺应当采用书面形式，否则无效。 从国内合同法的规定，表面上看,存在规定不一的现象。合同法第一百八十五条 “赠与合同是赠
5、与人将自己的财产免费予以受赠人,受赠人表达接受赠与的合同。”第一百八十六条第一款 “赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”第一百八十九条 “因赠与人故意或者重大过错致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承当损害补偿责任。”和第一百九十五条 “赠与人的经济状况明显恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”的规定看是诺成合同：而从合同法第一百八十六条第二款 “具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者通过公证的赠与合同,不合用前款规定。”和第一百八十八条 “具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者通过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的，受赠
6、人可以规定交付。”的规定看似乎有实践合同之实。笔者觉得:赠与合同应为诺成合同,重要基于如下因素。从理论上讲： 第一,合同的成立和生效不同。合同成立是指缔约当事人就合同重要条款达到合意;合同生效指已经成立的合同在当事人间产生一定的法律拘束力。合同的成立体现合同自由原则，是一种外在体现：合同生效则是法律对合同价值的判断,体现了国家对合同关系的干预。从原则上讲，合同的成立以合意为必要，并不需要标的物的交付。保管合同、运送合同的成立需标的物的交付是由其合同自身的性质所决定,不能成为合同成立的一般原则。 第二,赠与合同的免费性是指合同的成立不需要对价。但不排除附义务的赠与，受赠人义务的履行就规定自己获得
7、赠与。 第三,在实践中，赠与人在作出赠与的承诺后,会得到某些无形的精神利益。如受赠人对赠与人的敬佩、感谢、社会予以赠与人的良好评价。从等价有偿的市场交易原则出发，赠与人也应实现其承诺。 第四,在赠与人作出赠与后，受赠人也为赠与而付出代价。如甲承诺要将自己的一辆奔驰送与乙，乙因赠车而修建车库。如果赠与合同为实践合同，那么这时由于甲的撤销赠与而给乙导致的损失由谁来承当？又有何法律根据?第五，从维护合同承诺的严肃性出发，从维护诚实信用的原则出发，赠与应为诺成性合同,合同双方应受其承诺的约束。 从实践上讲，应全面理解国内19年10月1日生效的中华人民共和国合同法中有关赠与合同的11个条文的规定,不应只
8、看表面。 从合同法第185条、第88条、第195条的规定明显可以的出诺成性的结论，在此不再论述。至于第186条、第188条的规定要作深刻理解。合同法第8条规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者通过公证的赠与合同,不合用前款规定”。我们不能根据第一款的规定而否决诺成性这一问题。由于撤销权属于形成权。形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变动的权利。法律关系的变动以法律关系的成立为前提条件,即已赠与合同的成立为前提。因此不能由于有撤销权的存在而证明具有实践性。第二款应看作是对任意撤销权的限制。具有救灾、扶贫等社会公益、道德
9、义务性质的赠与合同或者通过公证的赠与合同因具有特殊用途、国家公信力为保障，因此对这些性质的合同限制其撤销权。 第88条规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者通过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以规定交付。”这是在承认受赠人有履行祈求权，否则可采用法律强制措施实现，更体现现代市场经济下“一诺千金”的诚信原则。总上所述,赠与合同为诺成合同符合法律基本理念和发展趋势。二、赠与合同的标的 所谓标的是指法律所要保护的一定权利义务关系状态。在赠与合同中,则体现为受赠人免费获得的财产利益。合同法中称为赠与财产，其范畴十分广泛,不利于司法实践中实际把握。 笔者觉得应具体为
10、财产所有权或财产权利。 第一、财产所有权涉及占有、使用、收益、处分四项权能。赠与可以是所有权的所有权能,也可以是其中的一项或几项。 第二、赠与标的可觉得有形的实物。如钞票，住房等。也可以是无形的财产权利。如票据、债权、股权、专利权等形式。 第三、赠与财产原则上应为既有合法财产，对于将来必然获得之财产也应涉及在赠与财产之列。例如:甲是一名歌手,在省举办的歌手大赛中有幸进入8月20 日决赛。大赛规定,凡进入决赛的选手都可获得奖金500元。甲有获得一等奖10万元的也许。其中在8月日前可以对500元进行赠与,而不能将10万元进行赠与。三、赠与合同的撤销（一)赠与合同立法基本利益平衡 赠与合同的免费性、
11、单务性、诺成性规定赠与合同必须平衡赠与人与受赠人的利益关系,考虑如下因素：第一,赠与合同的免费性。赠与合同与一般双务有偿合同有主线性的差别。因受赠人的纯正利益的获得以赠与人利益的纯正奉献为前提,使得利益的天平倾向于受赠人。因而各国法律以优遇赠与人为立法的主线宗旨，以实现正义与公平。 第二，赠与合同的诺成性。在信用社会里,任何一种承诺都应当得到切实的履行。这是理性人应当遵守和维护的基本社会信用规则，也是塑造社会信用机制,培养文明高效的市场经济制度的基本规定。法律关注的是人的行为,而非行为的后果，自愿、真实地意思表达，一经作出就具有法律上的约束力，不得随意反悔且须兑现，否则依托法律强制力保证明现的
12、机制成为空谈。因而不能因赠与的免费性而破坏承诺所具有的法律效果，于是法律因承诺性而维护受赠人的利益。(二)撤销权行使赠与合同撤销权分为任意撤销权和法定撤销权两种。 、任意撤销权 由于赠与合同的免费性，赠与人并不能从受赠人处获得任何财产利益,在赠与合同成立后,若不许赠与人在、撤销赠与，虽然赠与人因一时冲动考虑不周而为赠与,也必须承当履行赠与合同的义务。这对赠与人规定过高，有显失公平之疑。合同法第16条第一款规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”虽为任意撤销,也有不同的限制。 (1）标的物已经交付或已经办理登记等有关手续的不得任意撤销，只是对于部分交付、部分未交付的,可以撤销。(2
13、)具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不得撤销。 198年夏，国内发生了百年不遇的洪涝灾害，在赈灾捐献中发生了某些虚诺赠与不予兑现的赠与者,因当时视赠与合同为实践合同,法律对此无能为力。为理解决后来发生此类问题，也为了警示、教育和拘束那些企图虚假赠与沽名钓誉的人和单位，合同法第18条第二款才规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同,不合用前款规定。” 同步，对于“社会公益”内容的拟定应以中华人民共和国公益事业捐赠法第三条规定为准，涉及如下四个方面:1)救济灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难社会群体和个人的活动。2）教育、科学、文化、卫生、体育事业3）环保、社会公共设施
14、建 4)增进社会发展和进步的其她社会公共福利事业。(）书面形式或通过公证的赠与合同不得任意撤销。此项规定重要是考虑到赠与人若采用此两种方式与受赠人签订赠与合同,则应当已经考虑周详，如果再授予赠与人任意撤销权。则有失合同的严肃性,也使受赠人处在明显不利地位。 2、法定撤销法定撤销是指在法定事由浮现时享有撤销权的人撤销赠与。以享有撤销权人的不同分为赠与人的撤销和赠与人继承人或法定代理人的撤销两种。（)赠与人的撤销根据合同法第192条规定,受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与。）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。构成这一事由,须具有几种要件:A 须受赠人有侵害行为 侵害后果须严重C侵害对象是赠
15、与人或其近亲属。本人觉得侵害应涉及物质及人身侵害和精神伤害。 2)受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的。）受赠人不履行赠与合同商定义务的。 赠与合同可以附义务。如果受赠人不履行义务,赠与人可以撤销赠与，但对赠与人的撤销权自懂得或者应当懂得撤销因素之日起一年内行使，且为除斥期间，超过这一期间，赠与人不得再行使撤销权。 （2）赠与人的继承人或监护人的撤销 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。但赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自懂得或者应当懂得撤销因素之日起半年内行使,也为除斥期间。（三)赠与合同的履行回绝因赠与关系,赠与人财产状况失调,而陷于穷困时,准情酌理，应许赠与人有变更赠与的机会。因而予以赠与人以回绝履行之抗辩权。赠与人履行回绝与撤销权都是为平衡赠与
