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1、雅典学园：法治天下,思想中国 - www.yadian.cc法律的概念后记(postscript)作者:哈特谌洪果译 哈特的法律的概念出版后，曾引起广泛的讨论。其中富勒、德沃金均对此提出了系统且尖锐地批评。然而，谨慎的哈特在生前并没有对两位挑战者做过系统全面的回应。哈特逝世后，两位英国法学家根据哈特的遗稿整理、编辑的一篇“后记”（postscript），哈特的观点才大白于天下。 “后记”主要是哈特针对德沃金的理论作出回应，并修正自己一些早期的观点。哈特没有来得及完成他计划中“后记”的所有部分，但其第一部分已经相当完整。“后记”一面世，就引起了学界强烈的反响，众多学者对此“后记”都给予了高度的关
2、注。德沃金也在自己的课堂讲授中加入了对“后记”的分析和批评。 法律的概念一书，早在1996年就由张文显、郑成良等先生翻译成中文。尽管此译本在翻译质量上尚有进一步推敲的地方。但绍介之功不可没。遗憾的是，该译本所据的是1961年版英文版本，该版本没有收入此篇“后记”。译者在翻译时也没有补上。十年间，这篇学术价值极高的“后记”一直没有中译本问世，国内仅有少量的介绍性的文章（如沈宗灵：评介哈特 一书的“附录”），这不得不说是一个遗憾。 北大谌洪果先生博雅深思，于哈特法理学多有体验。在研习之余，洪果先生将哈特的后记翻译成中文，嘉惠汉语学子。此文无疑会成为国内法理学研究的一篇重要参考文献。本站荣幸地获得洪
3、果先生的授权，特别推荐该译文，与大家分享。我们在此也向洪果先生致以诚挚的感谢。（andy推荐） 哈特法律的概念后记(postscript) 前言 本书初版于三十二年前。自那时以来，法学和哲学的关系愈加紧密，法律理论学科在这个国度和美国都获致长足的发展。即便在学院派法学家和哲学家中间，批判本书主要学说的人至少和信服它们的人一样多，但我仍然乐意认为，这本书有助于推动这种发展。无论怎样，实际情况是，尽管我写此书的初衷是以英国大学生为读者，但它却得以更广泛地发行，并且在英语世界和数个有该书译本的国家中，产生大量批判性的附属评论文献。大部分的这类批判文献由法律和哲学期刊上的文章构成，但除此之外，还出版了
4、许多重要书籍，它们以本书为批判的靶子；或者把它作为阐明批判者自身法律理论的出发点。 虽然我曾经对我的某些批判者作出过一些回应，特别是对已故的富勒教授1和德沃金教授2，但迄今为止，我仍未对任何一位批判者作出普遍和全面的回答。我宁愿旁观这场还在进行的极具启发的争论并从中学习。卷入这场争论的某些批评者之间的观点歧异，并不亚于他们和我之间的差异。但是，在这篇后记中，我将试图对德沃金极力主张的某些范围甚广的批评意见作出回应。这些批判见之于他在认真对待权利（1977）和原则问题（1985）中收入的许多影响重大的文章，以及出现在他的法律帝国（1986）3这本著作当中。我之所以在这篇后记里将主要焦点放在德沃金
5、的批判意见上，是因为他不仅论辩说本书中几乎所有的独特理论都是彻底错误的，而且他还对本书所蕴涵的有关法律理论及其它应当做什么的整个观念提出质疑。德沃金反对本书主要论题的各种论证，多年以来大体上是一致的，但在某些论证的实质内容和表达这些论证的术语上又存在一些重大的变更。在他早期论文中的某些显著的批判意见并未出现在他后期作品中，尽管它们没有被明显地放弃。然而，这些早期的批判意见却广为流传，影响深远。因此我认为对它们作出和他后期批判意见同等的回应是适当的。 这篇后记较长的第一部分是有关德沃金的论证。而在第二部分我会考虑许多其他批判者的主张。他们认为我对某些论点的阐释不仅含糊错讹，而且在某些关键点上，确
6、实前后不一和互相龃龉。4这里我必须承认，在比我思虑所及之处更多的情形，我的批判者是对的，我也借这篇后记的机会澄清模糊之论，修订原稿中不融贯和矛盾的地方。 一、法律理论的本质 在这本书里，我的目标是要提供一种普遍性的、描述性的有关法律是什么的理论。它在这个意义上是普遍性的，即该理论并不系于任何特定的法律体系或法律文化，而是对作为一种复杂社会及政治制度的、具有规则之治面相的（从而在此意义上是“规范的”）法律寻求阐释和厘清。这个制度尽管在不同文化和不同时代呈现多种样态，也尽管在其周围聚集着许多有待澄清的误解和困顿迷思，但它仍然有着同样普遍的形式和结构。这一澄清任务的起点就是我在本书第三页所提到的，任
7、何受过教育者都拥有的有关现代国内法律制度的显著特征的常识。我的叙述之所以是描述性的，是因为它在道德上保持中立，并且没有什么正当的目标：它不在道德或其它基础之上，寻求证成或推崇在我对法律的一般叙述中所显现出来的形式和结构，尽管在我看来，清楚理解这些形式和结构，对于向法律提出的任何有益的道德批判来说，都是一个前提性的准备。 作为贯彻这种描述性计划的方法，我在书中反复使用这样一些概念：施加义务规则、授予权利规则、承认规则、改变规则、规则的接受、内在和外在观点、内在和外在陈述，以及法律效力。这些概念使我们集中关注某些要素，通过它们，各种法律制度和法律实践可以得到拨云见日般地分析，并且还能回答在思索这些
8、制度和实践后提出的有关法律的普遍性质的问题。这些问题包括：什么是规则？规则何以不同于单纯的习惯或各种惯常行为？存在着种类完全不同的法律规则吗？规则如何才能彼此关联？各种规则形成一个体系是什么意思？法律规则及其所具有的权威，如何在一方面与威胁有关，另一方面又与道德要求有关？5 法律理论就这样被理解为既是描述性的又是普遍性的，它根本不同于德沃金所构想的法律理论（或者如他常称的“法理学”）的方案。德沃金的法律理论部分是评价性和证成性的，并且“指向特定的法律文化”，6这通常是理论家自身所处的法律文化，在德沃金这里，就是英美法律文化。如此设想的法律理论的中心任务，德沃金称之为“解释性”7的和部分评价性的
9、，因为该任务在于识别与法律体系中的既定法律、法律实践最相“适合”或融贯的原则，并为既定法律和法律实践提供最优的道德正当性理由，从而呈现法律的“最为亮丽的面貌”。8对德沃金来说，如此识别出的原则不仅是法律理论的构成部分，而且也是该法律本身未言明的部分。因此对他而言，“法理学是裁判的总括部分，是任何法律决定的沉默序幕”。9在其早期著作中，这些原则被简单地认为是“最健全的法律理论”，10但在他最近的著作法律帝国中，他把这些原则及由其得出的特定法律命题描绘为“解释意义”中的法律。至于这种解释理论所要解释的既定法律实践或法律范型，德沃金称之为“前解释的”。11而且，既然这些前解释的资料是特定法律体系的法
10、律人所确立的普遍共识，所以在识别它们时，理论家不会碰到什么困难，也不需要从事什么理论任务。12 我和德沃金的法律理论构想的事业是如此迥异，所以，想要看出为什么两者之间应该存在或的确可能存在任何有重大意义的冲突，并不是显而易见的。因此，德沃金著作中的大部分内容，包括法律帝国，都致力于阐释三种不同叙述方式的相对优点。在这三种叙述方式中，法律（“先前的政治决定”）13使强制正当化，从而产生三种不同的法律理论形式，即他所谓的“惯例主义”、“法律实用主义”和“作为整全的法律”。14他针对这三种理论类型所写的所有作品都兴味盎然，而且对评价性、证成性的法理学有着重要贡献。但我不打算挑战他对这些解释性观念所作
11、的阐释，15只有一个例外，那就是他宣称我在本书中提出的实证主义法律理论可以被改头换面地重述为这样一种解释理论。在我看来，这一主张错了。下面我将给出理由，以反对任何有关我的理论的这类解释性版本。（描述性法理学方法- -解释性法理学方法的区别）：外在观察者的非参与者视点的描述 内在视角-内在参与者看到的体系化法律中的一部分描述内在参与者对法律的接受（作为自己的行为指引和批判标准）：即（1）描述“规范”之成为规范的过程，或（2）“规范”之完成规范功能所必需具备的要素，（3）该“规范”如何客观成为内在参与者的行为指引和批判标准。潜规则 规则强制性危险-道德然而，在他的书中，德沃金似乎根本排除了普遍性和
12、描述性的法律理论，把它当作是令人误导的，或者最多只是了无用处的。他说，“有用的法律理论”是“对历史发展着的实践在特定阶段作出的解释”。16他早期还写道：“描述和评价的断然区分”已经“使法律理论变得衰弱无力。”17 我发现，很难弄懂德沃金拒绝描述性法律理论或“法理学”（他经常如此称谓）的精巧理由。他主要的反对意见似乎是，法律理论必须说明关于法律的内在视角，即法律体系的内部成员或参与者的观点。持外在观察者观点而非参与者观点的描述性理论并不能提供有关这种内在视角的适当说明。18但事实上，在描述性法理学的计划中（一如我在书中例举的那样），要想描述参与者从这样一种内在观点看待法律的方式，就没有任何东西能
13、从这种描述中把一个非参与者的外在观察者排除出去。所以我才在本书中较为详尽地说明，通过将法律认可为他们的行为指引和批判标准，参与者展现他们的内在观点。当然，描述的法律理论家自己并不如此这般地、以这类方式分享参与者对法律的接受，但是他能够而且应当描述这样的接受，正如我在本书中实际尝试去做的那样。毫无疑问，为此目的，描述的法律理论家就必须理解何谓采纳内在观点，并且在那有限的意义上，他必须能够把自己摆在内部成员的位置上；但是，这并不意味着要接受法律或分享、认同内部成员的内在观点，或者以任何其他方式放弃他描述者的立场。 德沃金在他对描述性法理学的批判中，似乎排除了这种明显的可能性，即外在观察者可用此种描
14、述性方式来考虑参与者的内在观点。因为正如我说过的，他把法理学确认为“裁判的总论部分”，而这就是要把法理学或法律理论本身，视为从其司法参与者的内在观点看到的体系化法律的一部分。但是描述的法律理论家却可以理解和描述内部成员有关法律的内在视角而不用采纳或分享该视角。即使（如麦考密克19和其他许多批判者所论证的）在认可法律为提供行为指引和批判标准当中所展现的参与者的内在视角，也必然包括一个信念，即遵守法律要求有道德的理由，而使用强制有道德的正当根据。这也是道德中立的描述性法理学所要记录但不必认同或分享的东西。比如公司公章的效力规则（公司负责）解释：代理者负责是不公平的，他不具有独立性签名效力规则解释：
15、代理者职责相当，其市场、任命程序和监督程序，基本保证其不应也完全可以不受他人胁迫。 我的主张是，德沃金称为“解释的”部分评价性问题并非是法理学和法律理论唯一适当的问题，普遍和描述性的法理学也占据重要的位置。然而，德沃金在回应我的上述主张时，也承认情况的确如此。并且他还表明，他的诸如“法理学是裁判的总论部分”的观察需要限定，因为正如他如今所说的，这只是“有关意义问题的法理学真相”。20对于“法律理论唯一适当的形式是解释性和评价性的”这种看似夸大其辞、而且实际就象德沃金自己所谓的“帝国主义式”的主张来说，这一矫正显得重要且值得欢迎。 但是，我发现，当德沃金撤回其有些帝国主义式的主张时，他同时说出了
16、以下这番警语，其涵义令人备加困惑。他说：“但值得强调的是，普遍性理论，如哈特的理论已经着重讨论过的那些问题中，（意义）问题简直无所不在。”21我不清楚这一提醒（和我的问题）的相关性何在。我所讨论的问题（参见上述第240页所列）包括，一方面法律和强制性威胁的关系，另一方面法律和道德要求的关系。而德沃金的提醒的要点好象是，在讨论这些问题时，即使是描述的法律理论家也不得不面对有关法律命题意义的问题，这些问题只有通过解释的和部分评价性的法律理论才能得到满意的回答。如果真是如此，那么为了决定任何既定法律命题的意义，甚至是描述的法律理论家也必须提出和回答解释的和评价性的问题，即“如果这个法律命题是从最适合既定法律和最能证明
