现代法治的价值追求公正与效率的最佳结合

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1、现代法治的价值追求：公正与效率的最佳结合中国人民大学法学院孙国华中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法学会名誉理事。粳中国人民大学法学院副教授，法学博士。 孙国华、朱景文：法理学，中国人民大学出版社1999年版，第207 211页。 雅维茨：法的一般理论，（中译本），辽宁人民出版社 1986 年版，第 203 页。 亚里士多德政治学，商务印书馆 1981 年版，第 199 页。 F.A.Hayek, The Road to Serfd,oUmniversity of Chicago Press, 1944, p,54. 孙国华、朱景文：法理学，中国人民大学出版社 1999 年版，第 208

2、 页。 参阅孙国华、朱景文：法理学，中国人民大学出版社 1999 年版，第 58 61 页。 美庞德：通过法律的社会控制、法律的任务，沈宗灵等译，商务印书馆 1979 年版，第 55 页。 英洛克：政府论（英文版）下篇，商务印书馆 1983 年版，第 35 36 页。 美E 博登海默：法理学一一法哲学及其方法，中国政法大学出版社1999年版，第318页。美E 博登海默：法理学一一法哲学及其方法，华夏出版社1987年版，第240页。11 美约翰罗尔斯：正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第5页，第50页。12 美约翰罗尔斯：正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第2

3、92页。13 Richard. A. Posner: Economic Analysis of ,LLaiwttle, Brow and Company, 1977, p517.14 美理查德A 波斯纳：法律的经济分析蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。15 马克思恩格斯全集，第1卷，人民出版社1956年版，第82页。16参阅冯玉军：法律的成本效益分析，兰州大学出版社2000 年版，第160164页。17英彼得斯坦等：西方社会的法律价值，中译本，中国人民公安大学出版社1990年版，第78页。冯玉军和一、现代法治概念的界定法治是人类文明之树上的一个硕果，它是迄今人类为驯服政治国

4、家权力所找到的最有力的武 器之一。正是借助于民主和法治，人类政治文明才迈上一个新的台阶。随着1999 年第九届全国 人民代表大会第二次会议把“实行依法治国，建设社会主义法治国家”庄严地载入宪法，“依法 治国”已成为推动中国社会改革与发展的精神动力和凝聚各民族、各阶层人民团结一致建设社会 主义现代化国家的基本政治理念和制度保证。“法治”是一个内涵丰富的概念，中西文都有许多种不同的表达方式，也有不同的解释或定 义。然而，作为有着无比重要的历史（启蒙）价值和社会的、实践的文明含义的词汇，完整的 “法治”概念同追求人类尊严和自由的社会秩序理想密不可分，同现代社会的制度文明密不可分。 现代法治至少有以下

5、几方面的含义或在其综合意义上被广泛使用：（一）现代法治即“法律的统治”（rule of law）。它要求确认法律在实现社会治理和国家管 理中的至上性、权威性、排他性，把法律作为国家调整社会关系的最基本方式。与现代法治相对 应的社会调整方式：一是“人治”，法治与人治的分界线是当法律与当权者个人（或少数人）意 志发生冲突时，是法律高于个人意志，还是个人意志凌驾于法律之上，也即究竟是“人依法”还 是“法依人”？在历史上和现实生活中，人治总是同专制、君权和统治者个人威权的至上相联系， 因此被现代民主社会所唾弃；二是“德治”（在古代中国也称“礼治”），在现代市场经济和民主 政治的条件下，道德仍然是社会调

6、整的基本手段之一，但“德治”已不可能像在封建社会时期那 样占据主要治国方略的地位，这主要是因为道德规范缺乏法律规范所具有的肯定性、普遍性、国 家强制性等特点，无法负担巨大的社会重大利益关系的协调任务和政治经济文化资源的配置功 能，所以在当代中国社会，“德治”必须与“法治”紧密结合、相互促进，方可在社会主义现代 化建设中起到积极的作用。（二）现代法治是法的价值理念及相关制度设计的综合体，是建立适合现代经济、政治、文 化发展的法律秩序的前提。前苏联法学家雅维茨指出：“法律秩序是社会关系的这样一种状态， 它是法律规范和法制实际实现的结果，保证社会所有成员无阻碍地享受赋予他们的权利并且履行 他们的义务

7、。”“是在社会关系中实现了的法制；它存在于法律地位和权限、权利和义务的实现过 程所形成的关系中，它包括稳定的法律联系和关系的体系。法律秩序可以被看作是法实现的终 点。这样的法治，实际上就是亚里士多德所说的“良法之治”即：“法治应包括两重含义：已 成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。现代法治 能够而且必须蕴含以下特定的价值理念：人民主权、尊重和保障人权与自由、法律面前人人平等、 程序正义、法律高于政府、司法独立等。这些价值理念通过立法、执法、司法以及人权保障诸方 面的相关制度设计、通过严格依法治理的诸多机制展现出来。（三）严格依法办事原则是法治的基本要求。确

8、立法律的统治，自然意味着要严格按照已有 的法律安排社会生活，并进而确立对法律的热忱信仰。社会主体严格依法办事就会逐步形成一种 新型的法律秩序，这种法律秩序与民主制度相联系，与专制相对立。它不是靠强迫性的专制权力， 而是基于有效约束国家权力并在人民大众的积极参与下而生成的。正如英国学者哈耶克所说，“法 治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约，这些规则能够使人们明确 地预见到在特定情况下当局将如何行使强制力，以便根据这种认知规划个人的事务。这种情形 实质上就是指这样一种状态：国家政治权力受到体现人民意愿的法律的有效制约，权力依法获得 和行使，人民基于法律享有充分的权利和自由，法律

9、被严格地遵守和积极地利用，生产力持续得 到发展，人民的物质、精神生活水平有保障，且不断提高。二、现代法治的价值与价值追求现代法治的出现，正如现代科学一样，对于人类有普遍的意义，是人类文明的共同财富和宝 贵遗产。但是，现代法治之所以具有超越所有前现代法和法制的优点，并成为当代中国社会值得 追求和可以追求的目标，关键在于它具有一系列实现和满足人类发展需要的价值。按照哲学研究 中划分主体、客体及其相互关系的一般模式，法的价值是指法（客体）对于作为主体的人的积极 意义或有用性，它反映了法与人或人的集体（社会、国家、民族）的关系，是从主体（人及其集 体）的需要方面认识客体（法）对人的积极意义的重要范畴。

10、一种法或法律制度有无价值、价值 大小，既取决于法或法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法或法律制度的需要，取决于法 或法律制度能否满足主体的需要和满足的程度。但是，在我们从事法的价值研究时，必须注意两 种基本的区分：第一，区分作为社会生活之法律形式的法本身的价值，以及法所中介的社会生活中的各种价 值。首先，法作为社会经济、政治、文化等因素的综合表现，总要承载和体现一定的社会秩序、 公正、自由和效率等，我们把这类价值叫做法所中介的价值；其次，把法作为工具中介（确认、 分配、衡量、保护、认识）诸种社会生活价值的价值叫做法的工具性价值；再次，把法中介其他 价值时所特有的、满足人们法律需要的价值叫做

11、法本身的价值。区分上述三种价值，有重大的法 学方法论意义。它使我们能清楚地认识法之所以对人有价值，既在于法本身的特殊属性，可以作 为满足人们需要的工具、手段，也在于法是其它许多价值的载体，它能中介人们要追求的许多价 值。第二，区分法实际具有的价值和人们通过法要实现的价值追求、价值理念。法的价值是法满 足主体（人或其集体）需要的积极意义，它是需要主体研究、认识、评估的客观对象。这种积极 意义的有无、大小，不决定于人（主体）的主观认识，而决定于法的性质、特征和不同人（主体） 在不同时期的不同需要。法的性质、特征以及主体在不同时期的不同需要，是人（主体）认识的 客体而不等于人（主体）的认识本身。人们

12、的主观认识和评估既可能符合法或法律制度的实际价 值，也可能不大符合或者根本不符合其实际价值。做得好可以符合实际，做得不好就不符合实际， 甚至会与事物的实际价值大相径庭。因此，区分法的价值和人对法的价值追求十分必要。价值是 客观的实际，价值追求是主观的认识，虽然客观存在是建立主观认识的基础，但人的认识或追求 毕竟是主观的。当然，任何法作为上层建筑现象，又都是通过人的意识、意志形成的，在法中凝 结了人们的理想与追求，所以，人们关于法的价值追求对法及其价值的形成、对建立和完善适合 现代生活的法和法治有重大意义。正如美国法学家庞德所说：“在法律史的各个经典时期，无论 在古代还是在近代世界里，对价值准则

13、的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要 活动。”本文的任务，不在研究法的工具性价值和法本身的价值，而是着重考察法所中介和承载的一 系列基本价值，并在研究这种价值的基础上，提出我们关于现代法治的价值追求的意见。现代法 和法治所中介的价值是多种多样的，通常人们把自由、秩序、公正、效率等作为其基本价值追求。但对什么是现代法所应关注和追求的首要价值，则见仁见智，学者们各说不一，现简述如下：（一）认为自由是法的首要价值追求 英国哲学家洛克就把自由作为法的首要价值，他写道：“法律按其真正的含义而言，与其说 是限制还不如说是指导一个自由而有智慧之人去追求他的正当利益，法律的目的不是为了废 除或限

14、制自由，而是保护和扩大自由。的确，法对自由的实现起着重大的作用。比如法将人类 追求的诸多自由转化为法律权利（自由权），使主体的行为自由得到国家的承认，并具有合法性， 进而能够有效排除人为的不正当阻碍和侵犯。此外，自由总是与责任和纪律相联结，以必要的行 为限制为前提。这不仅表现在自由不等于任性，不是无限制的，总是受一定的生产关系和社会生 产力总体发展水平的限制，一定的人们的行为自由，仍然是以另一些人行为的不太自由或不自由 为条件的；而且表现在法所确认和保护的自由应该做历史的、阶级的分析，法总是确认、保护和 发展一定历史阶段的统治阶级的自由并限制和排挤被统治阶级自由的手段。不同历史阶段的法， 是人

15、类从必然王国走向自由王国的路标、标尺。社会主义法是建设社会主义，解放和发展生产力， 消灭剥削，消除两极分化，实现国民共同富裕的行为自由的武器；是建立一种既有广大人民的自 由、又有纪律，既有统一意志、又有个人心情舒畅那种生动活泼的政治局面的有效手段。（二）认为秩序是法的首要价值追求 博登海默认为法是秩序和正义两个价值的综合体，即“法律旨在创设一种正义的社会秩序（just social order）。”不错，法本身就是阶级社会一定社会秩序的化身，它体现、确认并保 护着一定的社会秩序。社会秩序作为生产方式的社会固定形式，也是这种生产方式相对地摆脱了 单纯偶然性和单纯任意性的形式，所以在这种秩序中就包

16、含着对人们的一定行为自由和责任的认 可和保障，秩序构成了人类理想和社会活动的基本目标。简言之，法律秩序就是人们根据社会生 活（归根结底根据社会经济生活）的需要，在总结经验的基础上，结合一定的理性预见，“设计” 出法律规范，并使其在生活中实现而建立的秩序。（三）认为公正（正义、公平）是法的首要价值追求 法律史的研究已经证明，法律的产生，是同建基于社会生产方式之上的人们的公正观、公正感以及人们对公正的需求相关联的。公正不单单是个法律问题，它同时也是政治、经济、哲学、 伦理等问题。在中外语言中，“法”都含有平、正、直的含义，所谓“平之如水”、“触不直而去 之”，从语义上说，法就是公正的化身。公正、正义、公道、公平这些词虽然不同，但所表