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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页 共1页违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护于飞 中国政法大学 副教授 2012-10-07 16:13:12来源：法学研究2012年第4期关键词: 背俗 故意 纯粹经济损失 内容提要: “背俗故意致损”，是在权利和利益区分的基础上进行侵权法思考必然会遭遇的一个问题。德国民法典立法者设立第826条时,并不具有利用该条将法律与道德、习惯等法外规范相连通的直接目的。第826条的功能在后世学说的解释中形成了形式功能与实质功能两大功能群。试图为“背俗”设置实质判断标准的实质功能越来越受到学者的批判,并且在学说上出现了将纯粹经
2、济损失保护作为第826条核心功能的观点。故意要件的本质是在缺乏社会典型公开性的纯粹经济损失领域维持行为人的预见性。法解释对该要件有所软化,但不宜将故意降低为重大过失。背俗要件的判断标准存在于判例之中。应当借鉴动态系统理论,以本土判例为素材,建构我国的“背俗故意致损”判例类型。 一、问题的提出违背善良风俗故意致人损害，是德国侵权法关于过错责任的“三个小概括条款”之一（德国民法典第条）。“三个小概括条款”系在权利与利益区分保护的基础上，将一般侵权行为划分为“过失侵害权利”、“违反保护性法律”和“背俗故意致损”三个基本类型。其中，“过失侵害权利”原则上保护绝对权，“背俗故意致损”虽在形式上可以同时保
3、护权利和利益，但由于“过失侵害权利”在权利保护上的要件要求更低，故“背俗故意致损”实际上仅对利益保护有实践意义。我国侵权责任法第条第款沿袭了民法通则第条第款，使我国的过错责任一般条款更接近于法国模式，即“一个大概括条款”。在该概括条款中，权利（绝对权）和利益形式上受到平等对待，同受过错责任之保护。因此，我国基本法律层面未出现专门保护利益的“背俗故意致损”的规定。但是，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（年）第条将人格权利与人格利益区分为两款，并为侵害人格利益的精神损害赔偿特设“违反社会公共利益、社会公德”的要件。参与起草该解释的最高人民法院法官称，“解释参考有关国家和地
4、区立法将侵权行为类型化的方法，将侵害隐私纳入违反公序良俗致人损害的侵权类型中予以规定同时涵盖了不能归入第款权利侵害类型中的侵害其他人格利益的案件类型。鉴于我国法律没有公序良俗的提法，解释根据民法通则第条的规定，采取社会公共利益或者社会公德的提法，其规范功能与公序良俗原则基本是一致的。” 1依此观点，我国司法解释中已经存在了以违反公序良俗为标准保护权利外利益的规范。确立“背俗故意致损”侵权类型的出发点是侵权法上权利与利益的区分保护。王利明教授明确表示，“民事权利与民事利益在民法中享有不同的地位，较之于对民事权利的保护，对民事利益的保护应受到严格的限制。” 2年民法学年会上，“与会学者一致认为侵权
5、法中，债权和利益与绝对权相比，在保护的程度和构成的要件都是不同的”。3侵权法上权利与利益的区分保护已经在民法学界形成了一定共识。权利与利益区分的原因，在于保护程度与保护要件的差异。权利依过错责任全面保护当无疑义。问题在于，如何对利益进行妥当的、有别于权利且弱于权利的保护？此时，“背俗故意致损”这个前人实践已久、具有加强要件的保护方法就会跃入我们的眼帘。若对利益再作进一步深究，又可将其区分为权利之外的人格利益和财产利益。4人格利益由于其高位阶性，已被普遍认为应当受到类似权利的保护。通过转化为一般人格权（德国）或人格权（我国台湾），5人格利益已被纳入过错责任的保护范畴。当今真正被留在“背俗故意致损
6、”侵权类型中受保护的，主要是各种非因侵害绝对权而导致的财产利益损失，也即纯粹经济损失。6于是，“背俗故意致损”对利益加以保护这一问题，就基本转化为“背俗故意致损”对纯粹经济损失加以保护的问题，“背俗故意致损”与纯粹经济损失也就直接勾连了起来可以说，“背俗故意致损”是在对权利、利益设计不同保护条款以及讨论纯粹经济损失的保护方法时必然会遇到的一个问题。侵权法上的权利与利益有区分的理由，也有区分的方法。7然而，若欠缺了对“背俗故意致损”这个问题的透彻说明，权益区分的侵权法保护体系便总是会在“如何保护利益”这个问题上遇阻，过错责任一般条款与纯粹经济损失这两大热点领域，内部始终会存在盲点或灰色区域本文意
7、图追本溯源，以“背俗故意致损”条款的诞生地及发展最成熟的地域德国的相关法解释为背景，探究该条款的机理和操作方法，尤其试图结合纯粹经济损失保护进行讨论。二、“背俗故意致损”的功能变迁从字义上看，“善良风俗”似乎具有明显的道德色彩，也多有学说认为“背俗故意致损”的功能是继受道德等法外规范。8若要将“背俗故意致损”的主要功能定位于纯粹经济损失保护，不能不有一个透彻的解说。“对于善良风俗诸概括条款，非历史的意义追寻是不恰当的，这些概括条款作为空白公式，具有纯粹的工具品格，只有在历史背景中才能明确其功能。” 9下文将依历史顺序，展现“背俗故意致损”的功能变迁。（一）德国民法典立法者的初衷德国民法典第一草
8、案债法部分起草人库贝尔，于年向民法典第一草案委员会提交了一份包括个简明条文的侵权法草案，并附有近页说明，被称为“库贝尔草案”。10库贝尔草案第条第款规定：“以故意或过失的不法作为或不作为给他人造成损害的人，应向该他人负损害赔偿义务。”以后世眼光来看，这一过错责任的“统一条款”（）显然更接近于法国的过错责任一般条款模式。然而，德国民法典的立法者正是在认为这一“统一条款”对受害人保护不够全面的前提下，对该条款进行一系列补充和修正，最终却形成了实质保护范围更狭窄的“三个小概括条款”模式。为了给受害人提供足够的保护，立法者增设了“背俗致损”条款。其思考的出发点是：原则上应当认为，凡行为未不法造成他人损
9、害的，即属于一般行为自由领域。但立法者在这里又考虑，是否一般行为自由范围内的活动一概不产生责任。出于最大程度地救济受害人的目的，立法者遂认为，该范围内仍存在一个保护例外，此即加害人行为违反善良风俗。11最终立法者在第一草案中增设了“背俗致损”条款，即第条：“即使是基于一般自由而被允许之行为，若该行为导致他人受损并且违背善良风俗，则一样具有违法性。”第二草案对“背俗致损”条款又作了两点调整。其一，立法者将基于一般行为自由的行为与行使权利的行为区分开来。对于前者，行为人有可能因违背善良风俗而负赔偿义务，而后者则不会因此产生责任。其二，立法者将过失违背善良风俗的赔偿义务删除，仅保留了故意的情况。12
10、立法者增设“背俗致损”条款，本意是扩大受害人的赔偿请求权，而这两点修改实际上限缩了赔偿的可能性。可能立法者觉得这一步跃得有点过大，因此又往回走了两小步。由此形成了第二草案的“背俗故意致损”条款即第条：“其行为非为行使其享有的权利，而是以违反善良风俗的方式故意给他人造成损害的人，对该他人由此产生的损害负赔偿义务。”在帝国议会委员会的讨论中，由于众议员格约伯（）的反对，一般行为自由与权利行使这一区分被取消，13但故意要件被保留了下来。最终形成了德国民法典第条：“以违背善良风俗的方式故意加损害于他人的，对该他人负损害赔偿义务。”从以上可以看出，立法者只是在追求法典条文对应然调整领域的周延覆盖。“背俗
11、故意致损”起源于立法者对原“统一条款”可能存在保护不足的担心，因此在一般行为自由范围中又划出一块可导致责任的领域，后又对该领域反复进行调整，最终形成第条。与道德、社会相连通之类的功能并非立法者的直接目的。那么立法者有无在“违背善良风俗”的判断上对法官设置实质性标准？德国民法典第一草案立法理由书中宣称，“在个案中检验，是确认过失违反善良风俗还是否认之，这正是法官的任务。” 14德国民法典第二草案议事录中记载，“该原则射程甚远，其适用要求谨慎小心，然而人们似可相信，法官知道如何完成该原则赋予他们的任务。” 15可见，立法者并未对何为违背善良风俗预设实质性标准，表现出对法官的充分信任。（二）学说对第
12、条功能之整理拉伦茨、卡纳里斯认为第条有补充功能（）、合法化功能（）与限制功能（）。补充功能是指，第条能够在德国民法典第条无法适用的情况下，仍基于一定前提产生损害赔偿义务。合法化功能是指，第条使判例能够灵活发展法律体系以适应价值观的变迁，故对法律续造有合法化功能。限制功能是指，第条的强要件可以防止侵权责任的泛滥。16多伊奇、阿伦兹认为第条有克服功能（）与发展功能（）。克服功能是指，一个形式上的法律权限不可以以背俗的方式去滥用，典型如一个以背俗手段取得的判决不可以要求强制执行。依发展功能，背俗性是形成中的违法性，若某种行为尚未被立法者确定为违法，便可利用背俗性加以规制。17埃尔曼民法典评注认为，第
13、条具有补充功能、克服功能、发展功能、合法化功能。其中发展功能又引用了托伊布纳（）的再分类，细分为继受功能（）和转化功能（）。18托伊布纳所著的概括条款中的标准与指示私法诸善良风俗条款具体化中经验社会研究的可能性与限度一书，是研究善良风俗条款功能的重要著作。该书的主要内容即是详细阐述善良风俗条款的三个功能继受功能、转化功能与授权功能（）。继受功能是善良风俗条款的“最初功能”，系指通过善良风俗概括条款继受既有的、法外的“社会规范”。而若这种现成的社会秩序规则尚不存在，法官须在“集体价值观”中探索并进行规则的“编制”，以形成判决的基础，此即转化功能。从以上两功能中，授权功能也自然凸显出来，善良风俗条
14、款据此将立法者的工作委托给了法官，从而使该条款成了一个纯粹的授权规范。19为便于以下的分析，我们可以把前述功能分为两类。一类是形式上、体系上的功能，如对第条进行补充（补充功能），用严格要件来限制侵权责任（限制功能），排除主体以背俗方式利用一项法律权限（克服功能），授权法官进行实质性立法活动（授权功能）。另一类是实质性功能，即试图建立违背善良风俗的实质性判断标准。实质性功能主要反映在发展功能及其两项子功能继受功能和转化功能之上。在此，违背善良风俗须依据社会规范、集体价值观这些与习惯、道德密切相联的因素来判断。必须强调，以上整合德国学者论述的努力，只是为了帮助认识。事实上，德国学者对以上功能群也存
15、在诸多质疑，尤其表现在对实质性功能的批判上。道德与习惯是解释善良风俗的两条基本进路，20德国学者对这两条进路都进行了不留情面的指摘。对于道德进路，学者从多元社会中支配性价值确认的困难性上提出质疑。拉伦茨、卡纳里斯称：“何种社会道德是决定性的，并不清楚；直接不批评地继受居优势地位的社会道德，恐怕也与法律秩序的任务及正义观念不符。” 21埃尔曼民法典评注对善良风俗的传统解释“一切公平合理思考者的正当感受” 22及相关转义评论道，此类解释“至少部分地陷入以下错误：在一个多元社会中，常常不可能形成道德标准上的一致意见。此外，也不能把对行为的法律判断建立在法律共同体成员的感受之上。作为法官理性论证的基础，该标准过于不确
