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1、word我国上市公司借贷规制的再思考：禁止借贷得与失李有星 某某大学关键词:公司借贷；上市公司；金融业务资金占用；关联交易内容提要:公司资金借贷是上市公司根本的处分公司财产自治性权利，本身无善恶之分，借贷系金融业务的错误命题以与绝对禁止公司借贷的治理规如此，制度性逼迫上市公司采取关联交易以满足取得借贷的货币资金。一个本身简单的货币借贷规制约束问题转化为复杂的关联交易约束问题是制度性不幸和极大的上市公司资源浪费。重新思考公司借贷理论和规如此不足，并在公司借贷禁止与例外交易许可模式下探讨上市公司新规如此安排。 我国上市公司直接借贷的效力问题一直存在争议，核心的两种观点是对立的：一种认为公司之间直接
2、开展货币资金借贷无效，但可采用间接委托借贷；另一种认为公司之间具有关联关系的直接借贷资金拆借有效，但一般性借贷行为无效。但是，我国证监会2003年规定上市公司不得以有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东与其他关联方使用以与不得通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款，1其用意在于采用绝对禁止的模式禁止上市公司货币资金在关联方拆借借贷，堵住上市公司资金流向关联方的通道，却在事实上增加了变相的复杂的货币资金拆借或借贷的关联交易。简言之，将一个本身简单的货币借贷规制约束问题转化为复杂的关联交易约束问题是制度性不幸和极大的上市公司资源浪费。2公司法和证券法没有对公司借贷关系作出实质性的明确规定，不明
3、确或不科学的借贷规如此严重影响上市公司货币财产的自治性权利，增加上市公司资金使用与治理本钱。有必要重新思考原有的公司借贷规如此并对上市公司的借贷作出新的有效率的制度安排。 一、上市公司的借贷立法与规如此状况 我国公司法和证券法对公司借贷问题的规定并不多。证券法没有直接规定上市公司借贷问题。公司法规定公司借贷的条文有两条：一是公司法第116条“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。二是公司法第149条“董事、高级管理人员不得有如下行为：三违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。仔
4、细解读上面的条文结论是：(1)股份某某无论在何种情况下都不得借款给内部关系人的董事、监事、高级管理人员，但没有禁止公司借贷给公司非高级管理人员和其他人员，包括董事、监事、高级管理人员的关系人如配偶、子女等；(2)违反公司章程和程序的公司借贷，董事、高级管理人员要承当相应责任，但公司法没有允许公司借贷或禁止公司借贷。3有学者认为公司法第149条第三款中可以得出“公司向董事、监事与高级管理人员之外的人包括法人或者其他组织提供借款，只要不违反章程规定，经过公司股东大会或者董事会同意如此合法有效的结论有些牵强。4如此看来，公司法实际上也是回避公司允许、禁止借贷或其他安排，没有回答公司借款与提供借款的权
5、利。 我国法律对于借贷问题有一些零碎的规定，但不成体系。现实运行中，承认公司借人款项的权利，严格限制或禁止公司提供借款的权利。最典型的表现是：一是公司向金融机构、海外机构、个人的借款法律均予以承认其借贷效力。最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复法释19993号，自1999年2月13日起施行答复如下：公民与非金融企业以下简称企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。二是企业将公司资金提供给其他企业，包括公司关联企业、股东企业和其他企业根本上以禁止为主。中国人民银行颁布的贷款通如此(1996年8月1日实施第61条规定“各级行政部门和企事业单位、供销
6、合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。针对企业之间的借贷问题，最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件假如干问题的解答1990年11月12日规定“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。1996年9月23日，最高人民法院在关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复规定“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。 上市公司在按照企业之间借贷无效的规如此同时，作出了更加严格的规定。2003年8月28日，证监会、国资委发布的关于规X上市公司与关联方资金往来与上市公司对外担保假如
7、干问题的通知要求上市公司与控股股东与其他关联方的资金往来，应当遵守以下规定：一控股股东与其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，应当严格限制占用上市公司资金。控股股东与其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承当本钱和其他支出；二上市公司不得以如下方式将资金直接或间接地提供给控股股东与其他关联方使用：1有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东与其他关联方使用；2通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；3委托控股股东与其他关联方进展投资活动；4为控股股东与其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；5代控股股东与其他关联方偿还债务；6中国证监会认
8、定的其他方式。三注册会计师在为上市公司年度财务会计报告进展审计工作中，应当根据上述规定事项，对上市公司存在控股股东与其他关联方占用资金的情况出具专项说明，公司应当就专项说明作出公告。 上市公司章程指引2006修改第20条规定：“公司或公司的子公司包括公司的附属企业不以赠与、垫资、担保、补偿或贷款等形式，对购置或者拟购置公司股份的人提供任何资助。第39条规定：“控股股东应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益，不得利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的利益。 某某证券交易所股票上市规如此2008修订中关
9、于公司借贷问题的规定主要有：第九章应当披露的交易中9. 1所称“交易包括如下事项：一购置或者出售资产；二对外投资含委托理财、委托贷款等；三提供财务资助；。第十章的关联交易中10. 2. 3规定，上市公司与关联自然人发生的交易金额在30万元以上的关联交易上市公司提供担保除外，应当与时披露。公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。10. 2.4规定，上市公司与关联法人发生的交易金额在300万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值0. 5以上的关联交易上市公司提供担保除外，应当与时披露。10.2.5规定，上市公司与关联人发生的交易上市公司提供担保、受赠现金资产除外金额在30
10、00万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5以上的关联交易，除应当与时披露外，还应当聘请具有执行证券、期货相关业务资格的中介机构，对交易标的进展审计或者评估，并将该交易提交股东大会审议。 上市公司的借贷规如此没有超出公司法中所确定的公司借贷规定，但在规如此设定中，除设定公司禁止向公司董事、监事、高级管理人员的借贷外，也没有特别明示公司不得借贷。相反，上市公司的委托理财、委托贷款、提供财务资助等作为常规的交易项目处理，没有解释借款合同的履行是否也属于交易的X畴。其实，所有标的都可以理解为实质是货币交易，就是资金借贷的另类途径。 二、上市公司借贷规如此的几个争议 公司借贷上述立法与规如此
11、设定并没有解决公司、上市公司借贷事务所处的尴尬状态，上市公司因无法获得明确的法律规如此而难以准确判断行为的合法性，因此上市公司对待公司借贷问题的处理方法也不一样。上市公司有的认为关联公司之间是可以借款的，有的认为是禁止的；有的认为借款给非关联公司是允许的，有的认为非关联公司之间借贷是不允许的；有的认为借款给非关联公司采用委托贷款才是合法的，有的认为委托贷款就是增加借贷本钱，为节约本钱确保借贷双方无纠纷，根本无须采用委托贷款，无须通过给银行等金融机构牟利的这一不当程序。上市公司的认识不同，源于理论界对公司借贷效力的争议和司法界对公司借贷合同处理规如此的不统一，以与缺乏权威法律层次的明晰规定。 一
12、公司借贷的金融业务说、民间借贷说与民商区分说争议 公司借贷属于金融业务、民间借贷或者区分性业务，是公司借贷合同是否有效的关键争议点。总体来看有三种观点：一是金融业务论。这种观点的核心是认为借贷属于金融业务，公司借贷也是金融业务，基于金融业务属于特许业务，未经批准经营金融业务属于非法经营，违反国家有关强制性的法律规定，借贷合同无效。例如，最高人民法院(2006)民终字第119号民事判决书所述，5法院认为迪佛集团与电信集团之间的借款行为，因迪佛集团没有金融许可证，不具有从事金融业务的主体资格，违反我国法律、行政法规的强制性规定，依法应认定其借款行为无效，但出借方主X的资金占用费应予以适当保护。关于
13、资金占用费即利息损失的赔偿标准问题，因借贷双方对于合同无效均有过错，故本院将利息损失确认为按照中国人民银行同期存款利率标准计付。6中国人民银行复函最高人民法院经济审判庭的关于对企业间借贷问题的答复1998年3月16日称：根据中华人民某某国银行管理条例第4条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。7在“借贷属于金融业务，非金融机构和个人均不得从事的前提下，公司企业作为非金融机构相互之间从事资金拆借、融资担保、资金借贷的，所签订的借贷合同都是无效合同。二是民间借贷论。所谓民间借贷，一般是指直接发生在金融机构之外的个人、企业、其他经济主体与其相互之
14、间的资金借贷行为。民间借贷已成为企业和个人获得生产、生活资金来源的一条重要借贷渠道，在补充正规金融、推动经济较快开展方面发挥着积极作用。8一些学者认为我国民间借贷属于“灰色金融或者“黑色金融，9是与正规金融比照的非正规金融Inform finance，是没有被中央银行监管当局所控制的金融活动。10我国法律并未明确界定公司之间借贷的性质，但是根据专业金融监管机构对公司之间借贷均不管的情况，符合民间金融、民间借贷的特征，即符合世界银行界定的没有被中央银行或监管当局所控制的金融活动。11三是民商区分说。公司借贷指的是公司间借款，是无金融经营权的两个企业之间互相拆借资金周转的行为。资金拆借作为专门金融
15、业务术语，是指银行和其他金融机构之间在经营过程中相互调剂寸头资金的信用活动，是一种临时调剂性借贷业务，是短寸头的向多寸头的银行或金融机构拆借资金。因此，认为公司借贷既不属于有金融机构实施的借贷金融业务，也不完全同于民间借贷，而应当属于一种独立性质的借贷。民间借贷通常发生在自然人与个人之间、个人与企业之间，而且借贷数量通常不大，借贷目的以消费、或资金周转等居多，借贷双方比拟了解，借贷目的通常不是以营利为目的，借贷利率相当灵活。而公司企业之间借贷可以说是商事借贷，总体借贷数量较大，借贷目的除一局部确实是资金调剂周转外，大局部都存在营利性目的动机。因此，以营利性为目的的重复性借贷的公司借贷行为，具有金融性，是变相金融业务。但对偶然的资金借贷周转称其为金融业务也不适宜。因此，要根据公司借贷是以营利为目的商事经营性质还是偶然借贷的非营利为目的民事性质区别划分。商事行为以营利为目的，是持续性的经营行为；而民事行为是不以营利为目的、偶然性的非持续性行为。12而持续性的公司借贷应当取得合法的许可证书，否如此，其借贷行为为非法与无效，构成犯罪的要追究刑事责任；而偶然性的民事行为、借贷行为应当受到保护。在具体争议和处理中，就民事争议而言，由请求确认无效方举证证明其为商事行为，当然，公司资金出借方也可以举证证明公司借贷系偶然的借贷行为。在公司借贷的行政处理和刑事处理中，处理机关应当举证证明商
