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1、中国民法典应否设立优先权制度的思考韩清怀【字体：大史小】发布时间：2004-6-22摘要目次：一、问题的提出；二、优先权制度一几个应澄清的问题；三、优先权制度的缘起与演变；四、优先权制度一法理上的论证；五、我国优先权制度的立法思考。一、问题的提出自人类开始群体性生活，世世代代都把平等作为梦寐以求的理想和目标。在现实社会中人们力图通过各种制度设计去实现平等，法作为利益衡平的重要工具，自然被寄予厚望，因此，平等被确立为民法的一项重要基本原则。愦权平等”是平等原则在债法中的具体体现，然而，法的演进和现实生活中的实际做法使我们不得不对债权平等原则”的效力提出疑问。实际上，抵押、质押、留置等担保物权制度
2、的确立已经破除了债权平等原则。口事物的力量总是倾向于摧毁平等的，所以立法的力量就应该总是倾向于维持平等；2对此，富于智慧的罗马人有着清醒的认识，所以他们在创设抵押、质押等担保物权制度的同时，为保护特殊人的利益又萌发了优先权(privilegia)的理念，并通过立法来实现。通说认为，作为一项法定担保物权制度的优先权(privilegia)制度中所规定的优先权是指由法律直接规定的特种债权的债权人就债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利。自优先权制度萌生于罗马法以降，各国立法对其态度各异，学者亦对其褒贬不一，如法国民法典对其欣然承继，而德国民法典却冷眼避之。众所周知，大陆法系内部又分为法国法系和
3、德国法系。按逻辑推之，一般而言，属法国法系国家应承受优先权制度，事实也的确如此；德国法系国家理应拒之，但饶有趣味的是属德国法系的日本民法、瑞士民法都规定了优先权制度，而且日本民法典作了极为详尽的规定。二十世纪末相继颁布的两部为我国民法学者所推崇的荷兰民法典和魁北克民法典也都规定了优先权制度。上述一切是否说明了什么？值得思考。在我国，经济体制的转型正牵动着社会生活发生深刻的变化。权利的激荡、利益的重新配置，引发了社会群体的规模性重组。弱势群体成为社会各界乃至政府极为关注的对象，形式平等的表面现象下有时掩饰着事实上是对别人权利的剥夺。在西方国家早已存在的一些问题也相继在我国出现并将继续存续下去，如
4、破产企业职工的工资及弱小债权人的利益保护问题、经济贫困人急需的医疗费或生活费问题、出租人的合法权益保护问题等等。诸如此类问题，使得以体现对人的终极关怀为目标，以衡平社会主体间的利益、构建有序运行的社会秩序为己任的法律制度理应慎重地审视自己、检讨自己。20XX年12月23日人大法工委将建立在已有民事法律及物权法草案基础上形成的民法典草案提交给全国人大常委会第31次会议进行了审议，这表明我国的确加快了民法典编篡的进程，此举也引起社会各界的广泛关注。就目前已出台的三部物权法草案3和徐国栋教授主持的绿色民法典草案以及提交给全国人大常委会审议的民法典草案来看，王利明教授主持制定的物权法草案和提交人大常委
5、会审议的民法典草案中规定有优先权制度。在中国未来的民法典中是否应有优先权制度的一席之地，目前仍存在很大争议，有必要做进一步的深入探讨。本文首先试图澄清优先权制度中一些模糊不清的问题，以此作为研究的起点，进而通过考察优先权制度的历史演变及其立法例的比较研究、立法背后制约因素的分析和优先权制度的法理论证，力求多视角展示我们对优先权制度的思考，也许对我国的立法抉择有些许助益。、优先权制度一几个应澄清的问题（一）一个用语的选择：优先权抑或先取特权一脉相承、悠悠数千年的文化历史，独树一帜、辉煌灿烂的中华法文明，使我国古近代法律自成一体。考察我国法律史料，会发现有先买权，即优先购买权一词，4而没有优先权或
6、优先受偿权这样的词。我国台湾有学者指出：优先权”与优先受偿权”二者均系译自外文。在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词。这个词的拉丁文为Privilegia，法文为Privilege15但据我们考察，无论是拉丁文中的“Privilegia,还是法文中的“Privile,ges本意均为特权”，而非优先权”，如英文中的Privilege即为特权”。6而拉丁文中的Protimiseos，”法文中的“PrefernC文中的“Preference,才是优先权”或优先受偿权”之意。此外，“Prio也有优先之意。在外国法中，Privilege、PreferencePrior三词是各有其特定内涵的。“Privi
7、lege指源于罗马法，为法国民法明文规定，日本民法所承继的一种法定担保物权，即我们通常在物权法中所言的优先权。“Preference是指担保物权所共有的优先受偿的法律效力，即我们通常所言的优先受偿权。Prior则指在时间、顺序或重要性上具有优先T在魁北克民法典中，Prior与claim用在一起意指法国民法中的Privilegeo不知何种原因，我国早期的法律翻译家将外国法中的“Privilege翻译为优先权这种做法的结果是：由于汉语自身独具的特点，在法律中优先权”实际上已成为一个歧义之词，因为凡是与优先”二字有关的权利皆可归为优先权。这样，在外国法中各自具有特定涵义的外文单词，在我国法中却成了一
8、个词：优先权。换言之，在外国法中不会出现的混乱，在我国却极易引起用语上的混乱。目前，我国法至少在以下六种情况中使用优先权，即作为法定担保物权的优先权、优先购买权、优先受偿权、优先承包权、优先租赁权和优先申请权。那么优先权”到底何意？甚至受过几年系统法学教育的学生也难以说得清。同时，这给我们理解外国民法典也带来了麻烦。如荷兰民法典第278条第1款：英文：m msi(Preferenceresultsfrompledge,hypothec,privilegeandothergroundsProvidedforbylaw.法文：LaPreferenceresultedugage,delhypothe
9、queetduprivilege,ddutrescausesprruesparlaloi。显然将Preference与Privilege皆译为优先权”极为不日本民法将法文“Privil6ge蛹译为先取特权。台湾有学者认为，日本所译之先取特权并不能表述优先受偿之意义，若译为优先权，虽较先取特权为妥，但按照台湾地区特别法对此权利之规定，如译为优先权，尚不能将其涵义完全表述，因此，译为优先受偿权”较为适宜。7对此种见解，实难苟同。因为一个词具有什么涵义，应是根据词义的历史演进通过概念界定赋予的，岂能完全以其字面是否能涵盖其涵义作为对词汇进行取舍的标准。难道我们对法律概念的内涵的理解要靠望文生义”？郑
10、玉波先生亦指出：文字虽为表达意思之工具，但究系一种符号，其意义须由社会上客观的观念定之。8我国已有学者对将外国法中的“Privilege-词译为优先权”表示异议，理由是优先权”的提法与优先受偿权”极易混淆，而日本民法中的先取特权才充分体现了这种担保物权的定义内涵。9我们亦认为，将法文“Privileges译为优先权是极不严谨的做法。也许，我国自辛亥革命以来，力倡民主、自由，对特权”一词极为反感，才避而不用，变通译为优先权。但岂不知，正如上述所言，由此却带来了我国法律用语的混乱。基于以上所述，应对Privileges一词，溯本清源，还其本来面目，以结束目前的混乱局面。因此，日本民法中先取特权”一
11、词的提法值得借鉴，这样做，并非对日本民法的亦步亦趋，而不过是实事求是”罢了。值得一提的是，意大利民法典用的也是先取特权。不过，需要特别指明的是，由于我国诸多著述及特别法中用优先权”来指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定财产享有优先受偿的权利。本文为便于论述，仍拟采用优先权”一词来展开探讨。（二）、优先权（先取特权）概念界定优先权源于罗马法，但罗马法并没有给予优先权一个明确的法律概念。这一贡献应归属于1804年的法国民法典。优先权制度在法国民法典中有专章规定，第2095条规定，优先权是指，依债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人，受清偿的权利。”该条规定可谓概念
12、性规定。据此可知，源于罗马法，并为法国民法典所明确、具体规定的优先权，是民法上的一种特殊权利，而非我们所理解的一般意义上的具有优先性的权利。对此种特殊权利的规定，后来的日本民法典亦承受之，并将法文“Privilepe司译为先取特权，于其民法典第303条规定为：先取特权人，依本法及其他法律规定，就其债务人的财产，有优先于其他债权人受自己债权清偿的权利。”对法国民法典和日本民法典中有关优先权的概念性规定加以分析，不难发现优先权的概念有两个核心内容：一是针对的对象是特殊债权不管是法国民法典中依愦权的性质”之规定，还是日本民法典中依本法及其他法律规定”之表述，都表明了这种债权的特殊性。二是债权的法定优
13、先受偿性。法国民法典和日本民法典都以概念性条文明确规定了这种债权在清偿时某种程度上的优先性。再来看我国学界对优先权这一概念的界定：由于我国立法上还没有统一规定优先权制度，而且，正如前文所提到的，在我国优先权”一词是一个颇易引起歧义的词，因此，我国学者对这个概念的理解可谓众说纷纭，概而言之，共有四种界说。其一说认为，民事优先权，是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利。10其二说认为，优先权，又称之为优先受偿权，是指由法律所规定的特种债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。11其三说认为，优先权是指特定
14、债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定财产、不动产的价值优先受偿的权利。12其四说认为优先权分为广义上的优先权和狭义上的优先权，狭义上的优先权就是优先受偿权，是指广义根据法律规定的特种债权人就债务人的全部或部分财产优先受偿的担保物权。的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承包权、优先通行权等。13下面对以上诸说作一述评：第一种界说实际上是持广义说，并对狭义说持有异议。其理由在于从概念上说，优先权应是一种总概念，或上位概念，而特种债权优先权也好，优先购买权也好，它们都是优先权这个总概念下的分概念，或者说是下位概念。14换言之，优先权是属概念，而特种债权优先权、优先购买权、优先承
15、租权等是种概念，它们之间的关系是从属关系，而非广义、狭义之区分。该说是根据优先权”的字面来理解优先权这个概念的，有望文生义”之嫌。不过，这种理解也有它的道理。我们汉语语言的特点决定了我们接触到优先权”这个词的第一感觉就是：凡是涉及到优先”二字的权利都应归属于优先权。这样，这就产生了一个矛盾，因为我们理论界和实务界渐渐将优先权”一词接受为专指民法上与质权、抵押权等其他担保物权并列的一种重要的法定担保物权。第二种界说将优先权等同于优先受偿权，笔者认为亦不妥当，因为优先受偿权是包括优先权在内的所有担保物权所具有的一种法律效力，如果将优先权等同于优先受偿权这个命题成立的话，那么依此种逻辑，质权、抵押权是否也可用优先权一词来代替呢？第三种界说方为民法上优先权之本义。我们赞同此说，民法上的优先权是经几千年之历史演变，有其特定内涵，且不可对其作随意解释，更何况，此乃各国民法之通说。第四种界说实际上是一种折衷说，其不当之处经以上分析已经明了，勿需赘述。基于以上分析，我们认为，我国民法上的优先权概念应与外国民法中的概念保持一致，重在揭示其法定优先受偿性和对象的特殊性两个核心内涵。因此，应将其界定为：优先权(先
