《论违法性的实质》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论违法性的实质（14页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、论违法性的实质 冯晶一、有关实质违法性的重要理论(一) 有关法益侵害说与规范违背说 在大陆法系的犯罪论体系中,违法性是作为继构成要件符合性之后成立犯罪的一种不可缺少的要件浮现的。违法性的这种地位使得对其理解的不同也许导致在对犯罪本质的表述及对犯罪的认定上产生极大的差别，因而有关违法性的争论历来颇引人注目。 违法性可以被分为实质的违法性与形式的违法性。形式的违法性意指行为违背法秩序或法规范。将违法性在形式上解释为违背实定法是最容易被理解和接受的,从而也就没有太大的争论。在这里我们所要讨论的是有关实质违法性的多种理论。有关实质违法性的争论重要在法益侵害说与规范违背说之间展开。 法益侵害说觉得,违法
2、性的实质是对法益的侵害或威胁。李斯特觉得,实质的违法性是指行为“对社会有害（反社会的或非社会的)”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。麦兹格觉得,违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险(威胁)。规范违背说则觉得,违法行为的实质是违背法规范或者违背法秩序。麦耶觉得,违法性是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。小野清一郎说：“违法性的实质是违背国家的法秩序的精神、目的,是对这种精神、目的的具体的规范性规定的背反。违法性的实质既不能单纯用违背形式的法律规范来阐明,也不能用单纯的社会有害性和社会的反常规性来阐明。”团藤重光则指出，违法性从实质上说,是对整体社会法秩序的
3、违背,是对作为法秩序基本的社会伦理规范的违背。 从法益侵害说与规范违背说的基本观点中大概可以看出两者之间的区别。然而要更加明晰这两者之间的争论，还必须理解有关违法性的另一组对立的概念，即成果无价值论与行为无价值论。成果无价值是指行为在导致法益侵害或者引起危险时,才予以否认性评价，以凸显被侵害的法益(成果)自身的重要性。行为无价值是指行为由于违背了社会伦理规范,就必须受到否认性评价,以显示行为自身不值一提，不值她人学习效仿。 固然值得注意的是成果无价值与行为无价值的对立不是刑法中客观主义与主观主义的对立，而是刑法客观主义内部的对立。法益侵害说论者一般赞成成果无价值论，在判断行为与否具有违法性、行
4、为与否属于违法阻却事由时,最基本的是考虑行为与否侵害或者威胁了法益(此即成果)。规范违背说论者一般赞成行为无价值论，由于违法性的实质是违背国家法秩序的精神、目的,违背作为法秩序基本的社会伦理规范，故在判断上更注重行为自身的反伦理性。 于是我们可以得出这样一种最基本的结论:虽然成果无价值论与行为无价值论是在刑法客观主义之中展开争论的,任何夸张这两者区别的表述都是不精确的，事实上在遵循罪刑法定等一系列原则的现代法治国家,这两种学说在实际中遭遇的也许性比想象的要小得多。然而这种争论之因此存在并且地位显赫(在日本，成果无价值论与行为无价值论之间的争论已经成为占支配性地位的争论)，一种重要的因素在于，这
5、两种理论所代表的是两种不同的价值选择倾向。所体现的是两种对违法性乃至犯罪的截然不同的理解。法益侵害说注重“成果”，觉得违法性的实质在于对刑法所保护的利益的侵害或威胁。行为只要没有侵害这种利益,即便违背了社会伦理规范也不能被认定为违法。而规范违背说则注重行为自身,在这里受到评价的是行为以及与行为有关的行为人的目的等主观要素。行为的违法性实质上就是违背被国家法律确认的社会伦理规范(法规范)，以及这种规范企图建立的法秩序。（二)有关对法益侵害说与规范违背说的批判 法益侵害说与规范违背说的争论体现出一种奇特的现象，那就是法益侵害说不仅早早地获得了通说地位，并且在争论过程中,坚持规范违背说的虽然不乏其人
6、，可是一方面,由于早在启蒙时代就已经确立了罪刑法定原则,并且从费尔巴哈确立刑法法治国原则以来，人们在刑法领域挣脱道德、宗教束缚的意愿和信心大增。这就使得以社会伦理规范为理论基本的规范违背说至少在表面上体现出了一种“倒退”。尽管其始终努力强调，这种社会伦理规范是由国家制定法确认了的法规范,以期在法治原则之内展开论述。另一方面，由于法益侵害说占据了法治原则的优势地位，这就使得虽然是坚持规范违背说的论者,在不也许挣脱基于法治原则的法益概念的意义上，也就无法挣脱法益侵害说的影响。如威尔采尔在坚持行为无价值论的同步，仍然承认法益是判断违法性的一种要素，对法益的侵害或威胁仍然被作为判断违法性的一种资料存在
7、 ;大塚仁专家企图以一种二元论来调和行为无价值与成果无价值；国内的周光权博士在坚持行为无价值的同步甚至觉得,对于行为无价值的选择只是权宜之计,仅仅是我们这个特定社会的特定选择，我们所追求的仍然是成果无价值时代的到来。 于是法益侵害说与规范违背说,同步也是成果无价值与行为无价值的争论一开始就体现出一种不协调。 固然对于法益侵害说的批判仍然是存在的。在规范违背说看来法益侵害仅强调成果的无价值，对于社会生活的实在性缺少充足把握,不少犯罪的性质仅从成果无价值角度并不能得到充足阐明,虽然是根据成果无价值可以相应理解其性质的犯罪,在论述具体的违法性的意义时，一般也应考虑招致法益侵害威胁的行为自身。威尔采尔
8、指出:“的确,法益的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本质性的,但是它只但是是人的违法的行为的部分要素，仅用法益侵害决不能充足阐明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的行为中(行为无价值中)才具有刑法上的意义。行为的无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值。” 此外,法益概念自身也很模糊,一方面,由于要在刑法的法益与其她法益之间划出界线几乎是不也许的。另一方面，拟定何种利益是法益也是相称困难的。从而使得法益侵害说沦为一种泛论,使得与其对立的规范违背说亦能对其加以吸取。同步也使得侵害法益与违背实定法的形式违法性难以区别,从而失去倡导该种学说的意义。 对于规范违背说的批判一方面是从批判行为无价值论的倡导者
9、威尔采尔据以立论的目的行为论开始的。目的行为论的内容是:自然人通过思想上的预期和相应的中间性选择，把因果关系的发展过程引向了一种拟定的目的,从而将这个因果过程“在目的性上过度地加以拟定了”。根据这个观点，一种杀人行为,只能在行为人故意识和故意志地向这个目的迈进时,也就是故意杀人时才干成立。 采用目的行为论的一种直接后果就是对行为无价值论的坚持。由于在这里一方面应当受到关注的是行为及行为的反伦理性。行为的成果就沦为一种参照的因素。于是对行为无价值论的一种有力批判一方面来自对目的行为论的批判。一般而言，目的行为论就故意行为而言并没有问题,难题在于这种理论没有措施阐明过错行为，虽然威尔采尔企图用“过
10、错行为是指向构成要件以外的目的行为”的说法来进行弥补，然而这种描述的确难以令人满意。 对于规范违背说的另一种批判是,虽然其在本意上欲将规范限定在由国家法律承认的社会伦理规范上，但是还是无法避免这种论述对法与伦理的混淆。同步伦理规范自身采用何种原则来拟定也是不清晰的。并且以伦理规范为指引容易产生一种整体主义、连带主义的刑法,无法保障个人自由。(三) 有关一种企图调和的理论 正如上文所言,法益侵害说与规范违背说的争论一开始就是不协调的，这就使得一种调和的努力重要来自坚持规范违背说的学者。日本学者大塚仁觉得：“不也许忽视成果无价值来讨论刑法中的违法性,行为无价值以成果无价值为前提,同步使作为成果无价
11、值的事态的刑法上的意义更为明确故应将两者并和起来考虑”,她一方面觉得将法益的侵害、威胁理解为犯罪的本质,自身具有妥当性。另一方面单纯根据成果来评价违法性是不全面的，还要考虑引起成果的手段，措施等，如对于侵害财产罪,刑法根据其侵害行为的样态区别为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、吓唬罪等。大塚仁专家的这种观点被称为“折中说”或“二元说”。二元的行为无价值论在判断违法性时将行为无价值与成果无价值结合起来考虑。二元的行为无价值论(二元论）觉得行为无价值与成果无价值是违法性判断的基石性范畴，但是行为无价值论是有优先地位的。法益保护的实现涉及于对社会伦理秩序的保护之中。 然而对这种调和企图的批判也是明显的,国内学
12、者张明楷专家觉得,一方面,根据二元说,如果认定违法性时既要考虑成果无价值,又要考虑行为无价值,那么二元说所认定的违法性范畴应当更加窄于成果无价值论，然而实际状况是，彻底的成果无价值论觉得偶尔防卫没有导致任何不法成果,不具有违法性,而二元论则觉得偶尔防卫成立既遂犯罪。这表白二元论事实上仍然是一种行为无价值。另一方面刑法根据行为的方式、样态将侵害相似法益的犯罪规定为不同的罪名,并不阐明立法者注重行为无价值。而只是由于刑法并不惩罚所有侵害法益的行为,而只是将需要由刑法惩罚的侵害法益的行为样式挑选出来,这也符合罪行法定原则。最后,二元论也没有阐明行为无价值与成果无价值的关系,没有阐明如果以成果无价值为
13、前提，那么在缺少成果无价值,而存在行为无价值时能否将行为定义为犯罪。 由此可以看出成果无价值与行为无价值的差别比想象的要大得多，于是在法益侵害说与规范违背说的争论中,二元论的调和也基本是失败的。 二、 本文的立场一种新的调和 (一) 基本采用规范违背说的立场 一方面，采用规范违背说的立场并不是对法益概念的背反。在一种法治国原则占支配地位的时代，任何一种有关违法性乃至犯罪的实质理论都不也许挣脱法益的约束,也就是说,任何一种有关违法性与犯罪实质的理论都必须以法益为指向。然而这种指向并不意味着只有采用法益侵害说的立场才干保护法益。一方面,如果采用法益侵害说的立场就必须阐明这种法益的确切内涵，而这种阐
14、明恰恰是很难做到的。例如，人的生命可以作为法益的内容，而对一般的社会秩序(如交通规则)的违背同样也是违法的，刑法法益接受前者而舍弃后者的根据在哪里?坚持法益侵害说的论者或许会说，从刑法辅助性的功能出发，只有对法益侵害达到一定限度的时候，才干将其认作是对刑法法益的侵害。于是另一种问题随之而来,何种限度的侵害才干被认作是对刑法法益的侵害,判断这种限度的原则又在哪里?在刑法条文有具体规定的场合,例如有关数额犯,相称接近但未达到该数额的行为与刚刚满足该数额的行为之间与否真的就存在可以将两者进行有无刑法违法性判断的所谓法益侵害限度之差别，这显然值得商榷。并且,在存在具体被害人的状况下，被害人对具体危害行
15、为的承受能力显然应当被考虑进对法益危害限度的判断中，否则很难全面判断具体行为的法益侵害限度。然而如此一来法益侵害说必将面临更大的挑战。一则其据以立论的客观主义不攻自破,二则引入被害人的考量无疑是为法益判断引入了一种相称复杂且未可知的因素。在此法益侵害说的一种致命弱点就在于法益概念自身的普遍性和复杂性;另一方面,由于规范违背说立足于行为自身来阐明违法性,这种阐明就相对要简朴得多。由于利益的复杂性使得我们或许很难懂得，也很难拟定行为究竟导致了何种侵害成果，但是作为社会的成员，在特定期空下,却相对比较容易根据一般的社会规范对我们的行为进行对与错的判断。因而就可以觉得根据刑法规范被判断为错的行为就是具
16、有刑法违法性的行为。然而这并不是说我们可以就此放弃法益概念,事实上当一行为在刑法规范之下被判断为违法时,我们已经在不知不觉中完毕了对法益的承认和保护。 另一方面,法益侵害说无法阐明以可补偿利益遭侵害为内容的犯罪。法益侵害说将法益遭侵害认作行为违法性的实质。然而坚持法益侵害说的论者忽视了这样一种事实，那就是相称一部分利益的可补偿性。既然利益可补偿，那么与此相对的法益也就理所固然是可补偿的。也就是说甲从乙处盗得元,乙的财产法益遭侵害。法益侵害说的立场觉得乙的财产法益遭侵害,因此甲的行为构成犯罪。可是，如果甲在盗得元后又将元还回乙处,显然乙的财产法益在“客观效果上”并没有遭侵害，那么甲的行为还是不是犯罪行为呢。按照新刑法的立场，甲在盗取乙的财物后来就构成犯罪。因此虽然甲还回了财物但仍然构成犯罪,属盗窃罪既遂。可见新刑法并不如有的论者所说是采用成果无价值的立场。此外,如果状况变成甲在被判刑后来表达乐意归还盗得财物，甚至乐意超额归还,那么对甲的判决还要
