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1、本科毕业论文（设计）论文（设计）题目：论自由心证与法官自由裁量权学 院： 法 学 院 专 业： 法 学 班 级： 学 号： 学生姓名： 指导教师： 2008 年 6 月 23 日目 录摘要IIIAbstractIV前言1一、自由心证与法官自由裁量权概述1（一）自由心证概述1（二）法官自由裁量权概述2二、自由心证和法官自由裁量权在我国的现状4（一）自由心证的立法现状4（二）法官自由裁量权现状5三、自由心证与法官自由裁量权的关系6（一）自由心证与法官自由裁量权的区别6 1.性质不同6 2.强制性不同6 3.内容不同6（二）自由心证与法官自由裁量权的联系6 1.自由心证与法官自由权相互呼应，一脉相承
2、6 2.自由心证与法官自由裁量权都依赖司法独立的实现7四、自由心证与法官自由裁量权在司法实践中出现的问题8（一）超自由心证主义8（二）法官权力滥用8五、解决问题的途径9（一）内部制约9 1. 自由裁量权必须依法行使9 2. 提高法官职业道德素质9（二）外部制约10 1. 制定判断自由裁量权是否合法合理的标准10 2. 实现司法独立10结 论11参考文献12致 谢13摘 要自由心证与自由裁量权是近年来我国诉讼法学界讨论的热点问题，但关于两者对比研究的文章很少。本文从两者的关系角度出发，从五个方面对两者进行论述，首先论述了自由心证和法官自由裁量权的渊源和内涵；其次论述了两者在我国的现状：再次对比分
3、析了两者之间的区别与联系；列举了两者在司法实践中出现的问题；最后在总结两者的联系的基础上提出解决问题的方法。本文认为解决了法官自由裁量权滥用的问题也就解决了自由心证的问题。关键词: 自由心证 自由裁量权 职业道德Free evaluation of evidence and discretionary power AbstractIn recent years, free evaluation of evidence and the discretion power have been discussed in field of Chinas civil procedure. But scho
4、lars rarely discuss the connection between free evaluation of evidence and the discretion power. The paper contain five parts, first it elaborates on free evaluation of evidence and the discretion power . secondly it talk about the current situation of them in china. Thirdly it talk about the connec
5、tion of them by contrasting qualities and so on . fourthly it enumerate the defect of them .the last part of the paper advance the point of view that base on the connection .If the problem of discretionary power is solved , the problem of free evaluation of evidence will be solved too.Key words: fre
6、e evaluation of the evidence； discretionary power； professional ethics前 言无论是大陆法系还是英美法系国家，都对自由心证原则予以肯定，在德国。法律明文确定了自由心证原则，并在程序上以直接主义，口头主义和公开主义对其进行支撑，从而确保自由心证原则及其内容不会出现空洞化倾向。法国，日本及我国台湾都以法律规定了自由心证原则。国外民事法律赋予法官自由裁量权，同时也通过相关制度建设对其裁量自由进行必要的限制以预防权力滥用。自由心证主义与法官自由裁量权是我国最近几年的热点话题，自由心证主义作为一项证据评价原则已为许多大陆法系国家所接受和
7、采用，长期以来，我国学界的主流观点认为自由心证是以唯心主义和不可知论为基础，与我国判断证据的指导思想、原则背离，盲目排斥，近几年，随着法治建设的开展，学者眼界的开阔，国内学者加强了对自由心证的研究，逐渐对它有了新的认识，对自由心证的合理之处也有了清楚的认识，最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第六十四条吸纳自由心证的精髓。在司法实践上，存在着超自由心证现象，由于多方面的原因，在我国实现现代意义上的自由心证还是有一定难度。自由心证与法官自由裁量权的关系紧密，在司法实践上两者出现的问题的原因有一定的相关性。 一、自由心证和自由裁量权概述（一）自由心证概述自由心证源于法文LINTIME VONVIC
8、TION ，日本译为自由心证，具体是指“在诉讼中进行事实认定之时，以审理中所体现的全部资料（辩论的全趣旨以及证据调查的结果）为基础，通过法官自由判断形成心证的原则。”1吴杰.民事诉讼证明标准理论研究M .北京:法律出版社.2007 . 112. 1自由心证有传统和现代之分，传统自由心证产生于古罗马时期，它的基本特征是法律对证据的证明力并不做出明确的规定，法官可以对证据的证明力进行自由独立的判断，从而形成自己的内心确信，进而将其作为裁判的依据。但法官心证形成的自由权在罗马帝国后期逐渐被削弱，到中世纪后期基本上被遗弃。1790年12月26日，法国的杜波尔向宪法议会提出了一项议案，自由心证的原则正式
9、被提出来，法国最早重建了自由心证制度，对大陆法系国家产生了广泛的影响，其他国家在法国自由心证制度的基础上，在防止自由心证被法官滥用方面进行了修正，传统自由心证逐步发展成为现代自由心证。传统自由心证实质上是秘密心证，法官心证的形成完全排斥外界的干扰和影响，过分强调法官的自由，法官可以不公开内心确信的依据，也可以不回答审判结果是怎样形成的，公众无法对法官的裁量进行任何监督。现代自由心证制度保留传统自由心证制度允许法官心证自由的合理成分，但否定法官单方面的自由，扩展了自由的外延，强调“对等的自由”，在保障法官自由心证的同时，注重保障当事人的权利。同时现代自由心证改变传统自由心证秘密心证的做法，将法官
10、心证的条件、过程和结果公开，具有更大的公开性以保障自由心证不会被法官滥用而破坏立法权，进而破坏法律制度。现在我国学者讨论的自由心证是指现代自由心证，是有限制的自由心证。 从自由心证在各国发展的情况来看，它有两种不同的类型，一种是以积极的实体真实主义和职权主义为基础的大陆型自由心证，一种是以消极的实体真实主义结合当事人主义为基础的英美型自由心证。“无论是大陆法系的典型代表国法国德国，还是英美法系的美国英国还是混合型结构的日本、意大利均规定了多种制度和原则，以保障法官形成心证时享有的自由不被滥用，同时确保结果最大程度上与客观事实接近。”1汪海燕,胡常龙.自由心证新理论探析-走出对自由心证传统认识的
11、误区J.法学研究2001(5):,41 .1 对于我国法官自由心证的内容，学者有很大的争议，争论的焦点是法官是否对证据的资格和证明力都有判断的自由，其实在司法实践中，法官确实拥有两个方面的自由：一是对证据取舍和判断证据价值采用的思维方法的自由，即是法官享有判断某材料是否具有证据资格的自由：二是对证据证明力判断的自由，即法官对案件中的每个证据可以证明什么事实的自由判断。（二）法官自由裁量权概述 法官自由裁量权一词来源于西方法律文化，自由裁量权这个概念是由实证主义者提出来的。实证主义认为，当法官在遇到法律规则无法解决的疑难案件时，法官可以创制法律来解决法的空缺结构所带来的难题，这就是实证主义所提出
12、的自由裁量权。后来，法官自由裁量权这一概念在法学研究和司法实践中被广泛适用，但内涵模糊，而且没有一个统一的权威概念。陈兴良教授认为法官自由裁量权是“在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。2陈兴良.刑事司法研究M.北京:中国方正出版社.2000. 443. 2美国法律辞典的解释:“自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。” 1 (美)彼得伦斯特洛姆,贺卫方等译.美国法律辞典M.北京:中国政法大
13、学出版社.1998 .1根据宪政理论，权利结构包括国家权力和公民权利，法律授权的为权力，法律不禁止的为权利，在私法领域，平等当事人处分自己合法利益的能力称为权利，自由裁量权只可能是国家权力，需要国家法律授权才可能存在，因而自由裁量权是一项公权力，只能存在公法领域，其产生的依据和存在的范围只能由法律规定，而不是私人的意愿。法官自由裁量权是存在于司法领域的公权力，他是司法审判权的核心，也是制度化的司法权力，是法官在司法过程中正当权力的运用。“自由裁量权，恰如面包圈里那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是空白一片，本身就不存在，所以他是一个相对概念。”2罗纳德.德沃金.吴玉章译.认真对待权利M.北京
14、:商务出版社.1997 .167.2自由裁量权的自由同样是相对的自由，由于自由裁量权是法官审判权的核心，法官能否做出公正的判决取决于法官能否客观、公正的运用自由裁量权。给予法官自由裁量权表现了法律、公众对法官理性的信任和尊重，同时法官也要用自己的公正判决来维护自由裁量权，以期形成良性的循环。任何权力在没有限制和约束时就会走向滥用，法官自由裁量权需要必要的约束，以避免权力滥用造成司法的不公。我国法官的自由裁量权主要有两个方面的内容：一是认定事实方面的自由裁量，其中包括对事实证据的裁判和对举证责任分配的裁判：二是法律适用方面的自由裁量，是指在法律规定有漏洞的情况下，对具体案件的适用法律进行选择的自由。无论是在哪个方面，法官行使自由裁量权都要遵守民事诉讼法的基本原则，在案件事实的基础上，依照法律的规定进行。二、自由心证与法官自由裁量权在我国的现状（一）自由心证在我国的立法现状 据考证，我国古代法律曾把证据分为“体证”和“咎证”即有利于被告的证据和不利于被告的证据，这类证据由审判案件的法官自由认定，这其实可以看作我国的符合自由心证内容的规定，但是我国古代并没有明确的关于自由心证的法律和理论论述，现代自由心证在我国没有发展的历史土壤。 2001年l2月21日最高人民法院公布的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第64条初步将自由心证原则确立为法官
