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1、2013版施工合同暂估价条款之解读一、暂估价定义在发改委等九部委的56号令中发布的中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版）中的施工合同通用条款中最早出现了暂估价的概念，即其中的施工合同通用条款的词语定义第款规定：“暂估价：指发包人在工程量清单中给定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、设备以及专业工程的金额。”与之相对应，自2008年12月1日起实施的国家标准建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）中也增加了关于暂估价的相关规定，即其中的规范术语第款规定：“暂估价指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料的单价以及专业工程的金额。”但其中仅包
2、括材料暂估单价和专业工程暂估价两项，而不包括工程设备暂估价。而根据2013年7月1日起开始使用的2013版建设工程施工合同（示范文本）（以下简称“2013版施工合同”）第10.7款规定：暂估价指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的专业分包工程、服务、材料和工程设备工作的金额。二、目前暂估价的应用过程中主要存在以下问题（一）暂估价项目的内容在工程建设过程中，缺少相关的规范性文件以及合理的专业工程分包合同，导致暂估价定价过程中存在规避招标及暗箱操作等违法行为。如暂估材料单价部分，若为乙供时，往往缺少合理规范的价格招标或价格认定的方式、程序等，往往由招标方单方面定价
3、，定价过程又过于随意，价格过高时易造成招标方的损失，增加工程结算时的难度，价格过低时施工企业会拒绝采购，从而增加工程建设管理的难度；如专业分包工程相关合同的规范签订也容易受到忽视，缺少包括招标人、总承包人及分包商各自的权利和义务，分包工程的范围、分包工程的变更，分包工程定价方式、分包工程的价款与支付等方面内容的约定，均易造成工程结算中的纠纷隐患。（二）部分招标人出于规避招标市场等的目的，在工程招投标阶段把这部分工程列入专业工程暂估价，并计入工程总造价，而在工程建设阶段时，重新将这部分工程从总造价中扣除，另行招投标，此种形式往往在合同中没有明确约定，同时又涉及到原合同价款的结算调整问题、专业工程
4、的合同签订主体问题（部分工程招标方往往又会要求总承包方和分包商签订合同）以及总承包服务费的计取和支付问题，最终在工程总包管理和结算时形成一片乱局。三、2013版施工合同中的应对措施对于暂估价运用过程中出现的问题，2013版施工合同第10.7款提供了解决之道。（一）明确规定：“暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细由合同当事人在专用合同条款中约定。”（二）对于依法必须招标的暂估价项目，采取以下第1种方式确定。第1种方式：由承包人招标，对该暂估价项目的确认和批准按照以下约定执行：1. 承包人应当根据施工进度计划，在招标工作启动前14天将招标方案通过监理人报送发包人审查，发包人应当在收到承包
5、人报送的招标方案后7天内批准或提出修改意见。承包人应当按照经过发包人批准的招标方案开展招标工作。2. 承包人应当根据施工进度计划，提前14天将招标文件通过监理人报送发包人审批，发包人应当在收到承包人报送的相关文件后7天内完成审批或提出修改意见；发包人有权确定招标控制价并按照法律规定参加评标。3. 承包人与供应商、分包人在签订暂估价合同前，应当提前7天将确定的中标候选供应商或中标候选分包人的资料报送发包人，发包人应在收到资料后3天内与承包人共同确定中标人；承包人应当在签订合同后7天内，将暂估价合同副本报送发包人留存。也可以选择第2种方式：由发包人和承包人共同招标确定暂估价供应商或分包人，承包人应
6、按照施工进度计划，在招标工作启动前14天通知发包人，并提交暂估价招标方案和工作分工。发包人应在收到后7天内确认。确定中标人后，由发包人、承包人与中标人共同签订暂估价合同。（三）对于不属于依法必须招标的暂估价项目，采取以下第1种方式确定：第1种方式：对于不属于依法必须招标的暂估价项目，按本项约定确认和批准：1.承包人应根据施工进度计划，在签订暂估价项目的采购合同、分包合同前28天向监理人提出书面申请。监理人应当在收到申请后3天内报送发包人，发包人应当在收到申请后14天内给予批准或提出修改意见，发包人逾期未予批准或提出修改意见的，视为该书面申请已获得同意。2发包人认为承包人确定的供应商、分包人无法
7、满足工程质量或合同要求的，发包人可以要求承包人重新确定暂估价项目的供应商、分包人。3承包人应当在签订暂估价合同后7天内，将暂估价合同副本报送发包人留存。第2种方式：承包人按照第【依法必须招标的暂估价项目】约定的第1种方式确定暂估价项目。第3种方式：承包人直接实施的暂估价项目。承包人具备实施暂估价项目的资格和条件的，经发包人和承包人协商一致后，可由承包人自行实施暂估价项目，合同当事人可以在专用合同条款中约定具体事项。四、暂估价条款之解读笔者认为，从2013版施工合同暂估价条款的安排上可以看出，制定者有以下倾向意见：（一）对于依法必须招标的暂估价项目，由承包人招标，确定中标人后并由承包人与供应商、
8、分包人签订暂估价合同。这是制定者建议的优选方案。虽然实践当中，双方也可以选择第2种方式，但是这种做法易导致发包人、承包人、分包人之间的责权利划分不清，并不利于合同履行。恰当的做法应当是仍由承包人组织招标并与供应商或分包人签订暂估价合同。原因在于：一是属于总承包范围内的材料、设备采购主体当然是总承包人；二是承包范围内的工程质量、安全和工期的责任主体是一元化的，均归于总承包人；三是根据合同法规定的要约承诺机理，如果招标人作为招标主体一方发出要约邀请，势必要作为合同的主体与中标人签约。因此，为了避免出现两方作为共同招标人、一方作为合同主体的法律难题，招标主体仍应是施工总承包人，建设项目招标人参与的所
9、谓共同招标可以通过恰当的途径体现建设项目招标人对这类招标组织的参与、决策和控制，实践中能够约束总承包人的最佳途径就是通过合同约定的相关程序。（二）对于不属于依法必须招标的暂估价项目，示范文本给出的第一选择是：承包人自行确定供应商或分包人，但合同签订之前应向监理申请并获得发包人批准。发包人有提出异议并要求重新确定供应商或分包人的权利。双方也可约定按照依法必须招标的暂估价项目确定流程进行。（三）承包人具备实施暂估价项目的资格和条件的，承包人可与发包人协商自行实施。以上安排主要目的均在于合理分配发包人、承包人权利义务，充分保障承包人的总包管理权利，避免发包人利用暂估价之名行另行发包或指定分包之实，给
10、建设项目的进度、质量、总包管理带来困难。问：EPC中标后，施工中标价是暂估价，是否必须招标？不是暂估价的不需要二次招标？唐广庆：依据招标投标法实施条例第二十九条规定暂估价项目属于专业工程、工程设备和材料，只要达到国家规定的招标范围和标准的项目，在合同执行过程中必须进行招标，选择分包单位。未达到招标范围和标准的可以不进行招标；不属于暂估价项目的必须自行实施，依据法律法规，不准分包。山东省人民政府办公厅关于进一步加强房屋建筑和市政工程招标投标监督管理的意见鲁政办字2014122号各市人民政府，各县（市、区）人民政府，省政府各部门、各直属机构，各大企业，各高等院校：为规范房屋建筑和市政工程（以下简称
11、“工程”）招标投标活动，提高监管效能，预防和减少腐败现象发生，经省政府同意，现就进一步加强工程招标投标监督管理提出以下意见：一、严格界定招标工程范围1.明确强制招标的对象。严格执行国家发展改革委报经国务院批准公布的依法必须招标工程的具体范围和规模标准，各地、各部门不得另行制定范围和规模标准。各地要重点加强国有资金投资项目招标投标的监督管理，国有资金占控股或者主导地位的工程，除国家规定情形外，应当公开招标。2.建立统一开放的建筑市场。在承揽业务、办理相关建设手续时，给予外地企业与本地企业同等待遇。已备案的进鲁企业和跨区域开展业务的省内企业，在承揽业务或者投标前不得要求其办理登记、备案手续，不得强
12、制其设立子公司、分公司；除法规规章规定外，不得借用任何名义向企业收取保证金、押金。依法必须招标的供水、供电、通讯、热力、燃气、污水处理、市政道路、园林绿化等工程，要打破行业垄断，面向社会进行招标。二、规范招标行为3依法设立资格预审和招标文件实质性要求。招标工程编制资格预审文件和招标文件，应当使用国家标准文本和省示范文本，各地不得再另行制定。文本的选择性条款、可补充内容，由招标人根据相关规定及招标工程具体情况确定，其他部分应直接引用。招标人要严格执行工期定额规定|,经专家评审压缩工期的,增加的费用应列入工程造价。鼓励工程质量创优，招标文件约定优质工程等次的，要设置奖励标准绿色建筑和住宅工程质量通
13、病治理要求应当列为工程招标文件实质性要求。4规范设置投标人资格条件。对投标人资格的要求，|仅限于企业资质、安全生产许可、项目负责人执业资格方面，|且不得明显高于招标工程实际需要；特殊专业、技术复杂的工程，可按规定设立同类工程业绩参考指标。禁止以不合理条件限制或者排斥潜在投标人，|不得以各类工程奖项、社会认证等作为投标资格条件；不得要求施工总承包投标人另外具备专业承包、勘察、设计等其他资质。健全完善投标资格审查制度。招标工程实行资格预审的，由依法组建的资格审查委员会审查资格申请文件，并公示未通过审查的申请人名单和评审意见，资格审查委员会成员名单一并公布；实行资格后审的，评标委员会确定合格投标人的
14、同时，公示评审意见。5合理确定工程招标内容和|暂估价|。单位工程|为工程招标的最小单位，不得划分招标标段。施工总承包招标，其设置的|暂估价金额不得超过招标控制价的30%|，总承包资质范围内的专业工程均应包含在招标范围内。|设计文件深度能够满足施工要求的，不得设置暂估价；设置暂估价的，视为肢解发包。三、规范投标行为和履约行为6.规范投标行为。投标人的资质资格、工程业绩、获奖情况等涉及评标评审的信息，要在开标现场向所有投标人进行公示，未经公示的信息不得作为评审依据。在中标通知书发出前，投标文件中载明的项目负责人及其他主要管理人员，一律不得更换|。重新招标的工程，前期招标中投标截止后撤销投标、无正当
15、理由放弃中标以及参与围标串标、投标弄虚作假、进行恶意投诉的投标人，不得再参与投标。7规范标后履约行为。投标人中标后，应当与招标人按照招标文件和其投标文件订立书面合同，保证投标文件载明的项目负责人及其他主要管理人员到岗履职，承诺的机械设备按时、按标准到位项目负责人因不可抗力不能履行职责，建设单位同意更换的，所更换人员必须是投标人本单位专职人员，其资格不得低于被更换的项目负责人资格。被更换的项目负责人6个月内不得在全省范围内参加工程投标。四、规范评标定标活动8完善评标定标机制。实行“评标公开、定性评审、评定分离”，评标前公开评标专家抽取过程，评标后公开评标委员会的评审意见，定标后公开评标专家名单及
16、个人评审意见。评标由定量评审向定性评审转变，除特殊专业、技术复杂的工程外，其他工程的技术标评审实行合格制，评标专家对技术标进行符合性评审。定标由评标委员会向业主定标转变，提倡由招标人依法择优定标。9完善评标方法。改进综合评估评标法，把企业施工现场考核、履约情况引入评标环节，对投标人的技术方案、投标报价、业绩和社会信誉等进行综合评审。I特殊专业、技术复杂的工程可采用综合评估评标法，其他工程应选择经评审最低投标价法、合理低价法等进行评标。具体评标办法由省住房城乡建设部门制定。10严格评标专家抽取。评标专家要通过全省统一的抽取平台，在省建设工程评标专家库中随机抽取。可抽取专家数量不足所需数量3倍的，应当扩大专家范围。住房城乡建设部门要加强评标专家抽取平台的管理和维护，避免利用技术手段操纵专家抽取、提前获知专家名单。定标前，招标投标交易场所、招标人及其招标代理机构对专家信息要进行保密管理。五、
