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1、论金融机构账外经营行为的表现和防治 【摘要】笔者对金融机构账外经营行为的表现、性质、危害问题进行了探讨，并反思现行立法，提出账外经营的科学定义和设立账外经营罪的建议。 金融业是现代市场经济中非常重要的部门，各国法律和监管机构都要求金融机构及从业者守法、稳健经营，但还是存在着部分金融业者为了达到不法目的而违规经营，其中表现最为多见的是账外经营行为。账外经营常见于银行、证券、保险等多类金融机构，尤以银行的账外经营为盛。 一、金融机构账外经营行为的性质 对金融机构的账外经营行为，有的学者认为：“不在账面上经营，即不反映在银行科目里的资金经营，多为将吸收来的存款及发放给企业、个人的贷款不纳入银行科目核
2、算的一种非法经营行为”。笔者认为，这一提法尽管揭示了账外经营的一些特征，但还不够周密。笔者尝试将金融业务中常见的账外经营表现形式加以归纳，主要有： （一）不如实记账 不如实记账指金融机构对发生的存款、贷款、资金业务、证券业务等不按正常、合法的会计程序记账，不在规定的会计科目内进行核算，使其不在会计报表和资产负债表中反映。 （二）搞“两本账”、“账外账” 搞“两本账”、“账外账”指的是另立账户、账目，隐瞒部分业务活动，将非法吸收的资金和违法发放的贷款进行“体外循环”。 （三）私设“小金库”，转移和隐瞒部分收支 账外经营会导致巨额资金流于正常金融渠道之外，增大了金融机构的经营风险，不但容易酿成兑付
3、危机，也给洗钱等上下游犯罪造成了可乘之机，严重地破坏了金融秩序，危及到整个金融行业的健康发展。 金融机构账外经营行为在上世纪90年代频频发生，引起了国家的重视，有关部门多次下发文件进行制止纠正，并在中华人民共和国会计法以及中华人民共和国商业银行法这两部重要的法律中对此加以规定。会计法第7条规定：“下列会计事项，应当办理会计手续，进行会计核算：（一）款项和有价证券的收付；（二）财务的收发、增减和使用；（三）债权债务的发生和结算等”；商业银行法第55条规定：“商业银行应当按照国家有关规定，真实记录并全面反映其业务活动和财务状况，商业银行不得在法定的会计账册外另立会计账册”。此外，还有一些行政法规如
4、金融违法行为处罚办法第一次专门对账外经营行为作出了禁止性规定：“金融机构不得以下列方式从事账外经营行为：（一）办理存款、贷款等业务不按照会计制度记账、登记，或者不在会计报表中反映；（二）将存款与贷款等不同业务在同一账户中轧差处理；（三）经营收入未列入会计账册；（四）其他方式的账外经营行为”。对于账外经营行为的法律责任，该办法第11条规定：“金融机构违反前款规定的（指账外经营），给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款；对该金融机构直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员，给予开除的纪律处分；情节严重的，责令
5、该金融机构停业整顿或者吊销经营金融业务许可证，构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪或者其他罪的，依法追究刑事责任”。 从这些规定可以看出，我国关于账外经营的立法内容主要是从账务处理和财务管理的角度入手因为账外经营行为侵犯了账务、会计管理制度的严肃性和可信性；作为经营风险极高的金融机构不将其经营成果如实进行记录和反映，使监管机关难以掌握金融机构的经营现状和风险状况，无法保证对其进行有效的监管。即便再高明的账外经营行为也必须寄存在财务会计管理体系中，对其识破和查处也必须从会计渠道入手，因而，账外经营行为从本质上看是一种严重的会计违法犯罪行为。 二、金融机构账外经营行为的主要表现形式 在金融业务当
6、中，账外经营行为并不是单独发生的，而常为一些违法犯罪行为所利用，如我国的刑法中所规定的用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。类似的行为主要有： （一）账外非法吸储行为 账外非法吸收储蓄存款在金融机构账外经营中屡见不鲜。同一般的违法吸储相比，金融机构在账外从事违法吸储有四个动机：一是容易逃避监管与查处；二是可以不交或少交各种存款准备金；三是为了方便地支付高息；四是为了更方便地使用那些违法揽存的资金。账外吸储也采用提高存款回报这种惯用方式，主要手法有：在存款当时就从账外返还现金、给予回扣和手续费、给予实物或物质利益作为“奖励”、允诺事后或在支取存款时从账外另行支付“分红”、“贴水”。账外吸储还有一些
7、特殊的表现形式，如：账外私设储蓄品种，自行设定利率档次来吸收资金；明知是单位存款或本不应作为储蓄存款的资金却将其按储蓄存款对待，在账外吸收这些资金。由于账外非法吸收的存款手段比较隐蔽，支付高息和手续费比较便利，吸收来的资金运用起来受限制较小，因而一些金融机构在非法吸收公众存款时乐于采用。 （二）账外非法出具金融票证行为 非法出具金融票证案件包括非法出具信用证、保函、存单、票据、信用证明文件等。在金融机构账外经营活动中，多采用非法出具存单的手法。其行为表现为：收取客户存款后不入账，开出空头存单；将收到资金的极少部分入账，大部分留在账外循环，开出票面金额与金融机构自留底单金额严重不符的存单，即通常
8、所说的“鸳鸯存单”；将允诺付给客户的超出正常利息的高息或好处费、手续费金额也开进存单面额之中，使开出存单面额大于实际入账金额，即虚开高额存单；使用已封存或停止使用的印鉴、空白存单以及其他不规范的存款凭证等。这些操作手法的目的大多是为了配合非法吸收存款的行为，或者是将账内的正常资金转为账外资金，为账外经营提供方便。 （三）用账外客户资金非法拆借、发放贷款的犯罪行为 这是金融机构账外经营行为最典型的操作手法。金融机构实施非法拆贷一般分为两个步骤，第一步是金融机构利用办理存储业务之机，收授储户存款或者高息吸存社会闲置资金后不如实记入存款账目；第二步是以高利转贷以牟取利息收入，或者违反金融机构之间拆借
9、资金的用途、来源、期限、利率将资金拆借给其他金融机构获取高息或者以金融机构名义为单位之间非法拆借巨额资金做担保以收取手续费，而在账目上往往又反映不（下转第49页）（上接第47页）出这些业务活动，形成资金的“体外循环”。上世纪90年代中期以来这类行为开始抬头，有的金融机构甚至被某些犯罪分子把持和恶意经营，成为用资人随时提供资金的“提款机”和犯罪工具。目前又出现了新的操作手法，如违规挪用社保基金、闲置财政资金、通过虚构的委托贷款合同等方式来达到目的。 （四）违法发放贷款行为 根据商业银行法和贷款通则等金融法规中关于贷款的规定，违法发放贷款的形式主要有：违反规定提高利率、降低利率或采用其他不正当的手
10、段发放贷款；不对借款人的主体资格、借款用途、偿还能力进行严格审查轻率发放贷款；不对借款人提供的担保物权属、价值以及实现抵押权和质权的可行性进行严格审查发放贷款；不按照规定与借款人签订贷款合同、保证合同，办理贷款凭证、抵押质押手续。在账外经营中常常是把来源于正常渠道的信贷资金转入账外，而且在发放贷款过程中存在着很多违法情形。通过分析已暴露的金融机构账外经营中发放的贷款行为可以发现两个极端：一种账外贷款是典型违法的，对贷款人特别是关系人的审查敷衍了事，没有完备的借款合同和借款凭证或根本不签合同，而只是仅凭一张转账支票或者其他会计凭证就把大额资金贷出，贷款的担保物徒有其名，抵押形同虚设，保证人根本无
11、代偿能力等等；另一种账外放款则是手法隐蔽，花样翻新，表面看起来符合贷款要求，比如将贷款贷给空壳公司后立即转出、由关联公司循环担保、明知担保物有瑕疵或不保值照样贷款等。有的还形成了出资方、金融机构、用资人三方勾结，事先谈妥资金数目和利息条件，然后由金融机构在账外将资金“指定”贷给用资人的情况。 三、对我国现行立法的反思和建议 我国现有的法律和法规对账外经营行为缺乏准确的定义，账外经营方面的立法现在比较薄弱，没有系统性，缺乏整体的思路，存在救急、救火的现象。基于此，笔者建议： （一）对账外经营进行科学的定义 建议把账外经营规定为“金融机构或金融机构工作人员违反金融、会计法规和金融机构内控制度，逃避
12、金融监管，对存贷款、结算业务以及其他经营活动不如实在会计账册中记录和反映，或隐瞒其他法定会计事项以达到获取非法利益目的的行为”。既强调其违反会计制度的特点，也突出其违反金融监管、违反业务法规、自行其是的特点。 （二）对现有的金融法律、行政法规中关于账外经营的规定加以充实 现在只有金融违法行为处罚办法对账外经营行为作了概括性规定，笔者建议在高层次的商业银行法中对账外经营行为作出原则性规定，在关于存款、贷款、结算的专门法规、规章中对各种账外经营行为作出更为细致的规定，然后在处罚办法中归总其成。 （三）增设账外经营罪代替用账外客户资金非法发放贷款、拆借罪 该罪可以涵盖以下犯罪行为：数额巨大，情节严重的吸收客户资金不入账行为；账外发放贷款、进行资金拆借，造成损失的行为；其他情节严重，造成重大损失的账外经营活动。这一规定与现有的用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪相比，新罪名调整的范围更广，形成了以账外经营罪为基础，结合其他刑事罪名，全面遏制账外经营的危害行为。 / 文档可自由编辑打印
