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1、论商业诽谤行为及其民事法律制裁杨立新、蔡颖雯 核心词:商业诽谤/虚假事实/发布/实际歹意/法律制裁 内容提纲: 商业诽谤行为是一种公开对特定商事主体及其财产或财产的品质等进行诋毁，导致其经济利益损害的行为。对于商业诽谤行为,国内仅仅通过刑法和反不合法竞争法对其进行严禁,具有一定的不完善性。只有立足于民法通则，对商业诽谤行为予以民事法律制裁，才可以全面完善对商事主体的保护,维护正常的商业交易秩序。 一、商业诽谤行为的概念和法律待征 诽谤的本意是“言非其实”。一般所称诽谤,仅指一般诽谤行为,即针对自然人和一般法人的名誉进行诋毁的行为。而从广义上理解诽谤，则应当涉及这种一般的诽谤行为和商业诽谤行为,
2、后者则为本文所专门研究的对商事主体进行诽谤的行为。对于商业诽谤行为究竟应当如何界定,有不同的主张。一是觉得：商业诽谤行为指经营者通过捏造、散布虚伪事实或虚假信息等不合法手段。对竞争对手的商业信誉和商品名誉进行歹意的诋毁和诽谤，以贬低其法律人格,削弱其市场竞争能力，从而为自己谋取竞争的优势地位及其她不合法利益的行为 1。二是觉得,诽谤她人的不动产、动产、无形财产或者服务，导致她人经济损失的,就是商业诽谤行为 。三是将商业诽谤行为分为两种，一种为经营者公开贬低她人产品或者服务的价值，影响她人的交易致人损害的，经营者应当承当民事责任的侵权行为；一种为诽谤她人的动产、不动产或者无形财产，致使其受到财产
3、利益损失的，应当承当民事责任的侵权行为3。 我们觉得，上述对商业诽谤概念的三种界定,均有其合理性，但也均有不完善性之处。第一种主张将商业诽谤行为视为一种不合法竞争行为，仅将商业诽谤的行为主体限定为经营者，不够全面。第二种主张过于抽象,不容易指引实践操作。第三种主张仅仅对商业诽谤行为的种类进行了界定，对商业诽谤行为的本质和特性都没有作出论述。我们觉得，商业诽谤行为是指通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息,对特定商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁,导致其商业利益损失的侵权行为。作为商业侵权行为之一的商业诽谤行为重要具有下列法律特性：第一,商业诽谤行为的主体为一般主体。有人觉得,实行商业诽谤行为的
4、主体一定是经营者，即商事主体,不从事经营的其她社会组织或个人,对经营者的商业信誉、服务信誉和商品名誉进行诋毁和指控的,虽然构成了对经营者的诋毁，也不能依商业诽谤行为论处,只能构成一般的民事侵权行为或犯罪行为,理由是经营者以外的组织或个人不具有商业竞争的特性。这种结识有失偏颇。事实上,实行商业诽谤的侵权行为人是一般主体，不仅仅限定于与被侵权人存在竞争关系的经营者，其她主体如社会组织、消费者以及媒体等,也都可以构成商业诽谤。其理由是： 第一，一般实行商业诽谤行为的行为人,应当具有商事主体的身份，但这只是认定诋毁商誉侵权行为的重要条件之一 4。非商事主体,如社会组织、个别的消费者或者媒体，诋毁商事主
5、体的商誉,诋毁她人商品或者服务,尽管行为人与受害的商事主体之间不存在竞争关系,其最后成果也还是损害了商事主体的商誉、商品或者服务的信誉，同样也会构成商业诽谤。类似这种状况的案件，法院已经作出过生效的判决,比较典型的是恒升公司诉王洪商誉侵权案,该案件被称为网上商业诽谤第一案。该案的行为人并非商事主体，而仅仅是一种个人5。另一方面，在实务中常常会浮现媒体、行会或消费者协会，为打击某商事主体，针对其商誉、商品或者服务而发布虚假的报道、虚假的产品排序，对其进行诋毁等。这些行为尽管不是由商事主体实行，但其行为损害了商事主体的商业利益,应当认定构成商业诽谤。瑞典、比利时和瑞士在界定商业诽谤行为时，均觉得若
6、主体之间不存在竞争关系,也也许构成商业诽谤,世界知识产权组织199年有关反不合法竞争法示范规定也作了相似的规定。因此,将非商事主体纳入商业诽谤行为人的范畴，符合实践的需要,并与世界反不合法竞争立法的发展趋势相合,可以参照。 第二,商业诽谤行为所侵害的客体具有多重性。商业诽谤行为所侵害的客体,就是商业利益，具体分析，则体现为不同的利益。有关商业诽谤行为的客体，各国立法大都采用具体列举式,其代表立法例为联邦德国反对不合法竞争法和美国侵权行为法重述。前者将商业诽谤的客体界定为：她人的营业、其营业者个人或经理、货品或劳务;后者为她人的财产(动产、不动产或无形财产）、或财产(动产、不动产或无形财产）的品
7、质。因此,商业诽谤行为的侵害客体尽管是商业利益这种客体,但体现为多重的，既涉及对于商誉、财产的诽谤,也涉及对于商品和服务的诽谤。将商业诽谤的具体客体进行辨别,具有积极的意义。一是，侵害的客体不同,商业诽谤行为的类型就不同。如根据英美判例,如果行为人主张某公司的产品有缺陷、不合格或有害 ,或者声明某公司已经歇业 7,那么该种侵权行为就被称为致害诋毁(ijuriusfalsood) 8;如果行为人只是对于产品进行诋毁,那么该种侵权行为可被称为商业诽谤;如果行为人针对财产的所有权而非产品的质量进行诋毁,该种侵权行为可被称为财产所有权的诽谤(san roftitle)9。当以客体作为原则对于商业诽谤行
8、为作辨别后，对于拟定合用何种法律进行救济具有积极的意义。二是,侵害的客体不同，商业诽谤的行为及其责任的构成就不同。对商业诽谤的客体作出辨别后，对认定不同的行为与否构成商业诽谤行为及其责任具有重要意义。对商誉进行商业诽谤，一般是与商誉主体形成竞争关系的经营者才可以作为行为主体,非经营者在一般状况下不可以作为侵害商誉的诽谤行为的主体,除非非经营者具有明确的故意;但对于商品和服务的诽谤，行为主体却没有限制,可觉得经营者，也可觉得非经营者。 第三,商业诽谤的受害人必须是商事主体。商业诽谤的受害人必须是商事主体，若受害人不是商事主体，就不也许构成商业诽谤。商事主体可以分为商自然人、商法人和商事合伙三种
9、0,其中商自然人涉及独资公司、个体工商户、农村承包经营户和自然人商人，商法人重要是指公司，而商事合伙则介于商自然人和商法人之间。 根据诽谤受害人的不同,可以明确辨别商业诽谤行为与一般诽谤行为。商业诽谤行为与一般诽谤行为重要有三点不同。一为受侵害对象不同。商业诽谤行为是商业侵权行为的一种,发生在商业领域，其侵害对象为商事主体，而一般诽谤行为重要是针对自然人或者一般法人进行的诽谤。二为受侵害的客体不同。商业诽谤行为侵害的客体是商业利益,而一般诽谤行为侵害的客体仅指名誉权。三为提起侵权的诉因不同。提起商业诽谤侵权的诉因在于该侵权行为导致了商业主体商业利益上的损害,如果不产生商业利益上的损害，该诉讼不
10、能提起，而提起一般诽谤侵权的目的就是为了保护受害人的名誉。第四,商业诽谤必须具有特定的指向,即受诽谤人应特定。受诽谤人特定是指,商业诽谤所波及的对象可以被受诽谤人或公众辨识、指认,如果缺少这种特定性就不构成商业诽谤。受诽谤主体特定有两种方式:一种为直接特定,即行为人明确指出受诽谤主体的身份;另一种为间接特定,即行为人没有明确指明受诽谤人的身份,而是以含沙射影的方式，通过提及其荣誉称号、绰号或通过特定环境的描述,影射受诽谤主体,此时受诽谤主体必须证明自己是诽谤言辞中伤的对象。一般，对于商誉的诽谤不存在受诽谤人不特定的也许，而对于商品或服务的诋毁,则也许存在受诽谤人不明的状况。若经营者、公众或新闻
11、媒体只是对于某类商品、服务或某技术进行贬损,其并没有暗示上述评论对象与某特定经营者有关，这种状况不构成商业诽谤，由于受诽谤人不特定。 二、商业诽谤行为的构成要件及免责事由 (一）商业诽谤行为的构成要件 1.虚假事实 虚假事实是构成商业诽谤最重要的要件。没有这个要件，就不存在“言非其实”的基本。虚假事实有两个要素：一是，诽谤言辞必须是事实(fact)，仅仅是评论不构成商业诽谤。事实就是告诉人们发生了什么;评论就是告诉人们自己对某事或某人的见解。言辞失实可以构成诽谤，但评论不公正只可以构成一般的侵权。在具体的案件中，如何判断某一言辞是事实还是评论，法官应当将自己处在一种一般人的地位，参照该言辞产生
12、的环境，推测该言辞也许带来的损害后果来决定是事实还是评论11。二是，诽谤言辞是虚假的(flt）,并具有毁损性（derogato ry)。言辞的虚假性是指言辞与事实的事实状况不相符;言辞的毁损性是指行为人所使用的言辞会使商事主体及其商品或者服务的社会评价减少，或令其她人对该商事主体敬而远之,导致客户不与其进行交易，消费者不购买其商品或服务等。 在商业诽谤的诉讼中,言辞的虚假性和毁损性必须得到证明。由原告证明言辞的毁损性是没有争议的，而对于言辞虚假性的证明,则存在不同的规定。大陆法系国家和美国都觉得应当由原告证明言辞的虚假性，这意味着原告必须阐明言辞的真实状况，而对于被告来讲，对于言辞真实性的证明
13、只是抗辩的一种事由。荷兰民法典第95条规定：作为原告应当对有关涉及于信息中的事实或者其所暗示的信息中的事实的精确性或完整性的事实承当举证责任。美国侵权行为法重述第651条也规定，原告应当对于陈述的虚伪不实承当举证责任。而在诽谤法来源地的英国则觉得,言辞的真实性应由被告证明,如果被告不可以证明，那么诽谤行为就构成。 被告承当举证责任或原告承当举证责任，何者比较合理呢？从原理上说,有关举证责任的分担,罗马法确立了两条规则:原告有举证的义务;主张的人有证明的义务,而否认的人没有举证的义务12。对于商业诽谤的侵权行为,原告就是主张的人，因此应承当举证责任;被告与否认的人,因此不承当举证责任。但是，罗马
14、法中“为主张的人”和“为否认的人”的位置并不拟定,是随着对证明对象的观测角度不同而发生变换的,因此谁是举证责任的承当者是模棱两可的 13。因此,罗马法的举证责任原则有一定的不合理性。日本法学家石田骧则觉得,举证责任的分担应根据“证据距离”拟定,距离证据较“近”(取证较易)的一方就是举证责任的承当者 14。根据该学说，在商业诽谤诉讼中，距“虚假事实”这一要件较近的一方是原告,原告对自己的状况最为理解，因此，由其提出所涉言辞不真实的证据就相对容易。因此,我们觉得,对于“虚假事实”的举证责任应由原告承当。国内现行的法律、法规等也规定“虚假事实”是诽谤行为的构成要件，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告
15、主张商业诽谤的存在，就必须证明“言辞的失实”。最高人民法院193年有关审理名誉权案件若干问题的决定及北京市和上海市高档人民法院对此均有有关的规定。2虚假事实的发布 商业诽谤行为是一种通过捏造、发布虚假事实,对商事主体的商业信誉、商品或者服务进行诋毁的违法行为。但是，捏造虚假事实只是一种手段而已,并不是侵权行为的构成要件;只有发布虚假事实，才是商业诽谤的构成要件。 由于捏造虚假事实是构成商业诽谤的前提,因此也必须研究。捏造虚假事实，是指行为人故意编造对某经营者不利的,与其真实状况不相符合的事情，这里的捏造可以是所有捏造，可以是部分捏造，也可以是对事实真相的歪曲。 发布虚假事实，是指行为人以多种形
16、式将诽谤性言辞传播给原告以外的其她人，使她人知悉该虚假事实的行为。虚假事实只有发布,才有也许导致诽谤的后果，因此,虚假事实只有发布，才可以构成商业诽谤。 发布行为对于商业诽谤的构成十分重要,但是并不是所有的诽谤言辞一经产生,就构成发布。在美国，发布是个法律术语,意为不管采用何种形式,诽谤性传播已为被诽谤者之外的她人所领悟,即构成诽谤。由此可鉴定美国法院对于发布要件的认定相称宽松,只要第三者看到或听到诽谤的言论就视为已经发布。国内侵权行为法认定商业诽谤的发布要件，也应当采用这样的原则,至于受害人的商业利益的损害是不是严重，则是后果判断问题,不是发布要件判断问题。 发布与否取决于诸多因素:第一，行为人是由于故意或过错将诽谤言论传播给受诽谤人以外的第三人,没有过错不应当构成发布行
