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1、细心整理股权收购中或有负债的防范和处理 最近一百多年，全球已经掀起了五次大的企业并购浪潮，而我国都未曾赶上。第五次企业并购浪潮的规模和交易额之大前所未有，仅2000年，全球企业并购金额就创下34600亿美元的历史纪录。投融资领域专家都认为，第六次并购浪潮，将是中国企业大展身手的时候，而这也为律师施展才能供应了巨大的舞台。笔者有幸看准企业并购领域并深化耕耘，且成功为多家企业并购供应专业法律效劳，从而积攒了不少理论及实务经验。纵观国内外企业并购纠纷，企业并购过程中最大的风险莫过于股权收购中的或有负债。因为或有负债难以发觉并难以预防，很可能导致收购方目的落空，且背上巨额债务。笔者搜集资料，并结合自己
2、的实务经验，对股权收购中涉及的或有负债问题进展了总结，望能与诸位读者共享，以期共勉。 一、股权收购中或有负债的界定 我国法律并未对“并购”做出明确的界定，律师实务中，企业并购主要接受资产收购、股权收购两种形式。资产收购往往涉及到巨额的交易税费，且缺乏以获得目标公司完整的生产实力或者盈利实力，实践中单独进展资产收购的状况并不多见。股权收购过程中的税费相对较低，且可以通过限制目标公司的股权获得或者掌控目标公司完整的生产实力或者盈利实力，因此股权收购成为企业并购中的常用手法。但由于股权收购之后目标公司本身没有变更，目标公司应当概括承受以前的全部债权债务，这就导致收购股东面临巨大的或有负债风险。 通俗
3、地说，或有负债是指在企业经营过程中的一种潜在债务，因企业过去的交易和事项而产生，其最终结果当期难以确定，损失金额不能牢靠地计量，无法在资产负债表、利润表等正式财务报表中得到明确反映。或有负债具有如下特点： 1、隐藏性：该义务发生在是股权收购基准日前，且往往只为目标公司公司高级管理人员知悉，无法在会计记录中查阅，难以发觉和识别。 2、不确定性：该义务是否会发生、何时发生、数额大小都不能提前确定，必需依靠将来事项的实现予以证明，须要利用已有的证据对或有负债是否发生作出判定，并作出相应处理。 3、义务性：或有负债是企业的现时或者潜在义务，该义务的发生势必导致经济利益从企业流出。 4、危害性：由于对外
4、担保、财产抵押、诉讼纠纷等或有负债时时具备金额大、后果紧要等特点，一旦发生会紧要影响目标公司的生产经营，给收购股东带来重大经济损失。 收购股东成功取得目标公司的股权后，这种潜在债务一旦爆发且数额巨大，目标公司不得不先行担当该等债务，这势必会对目标公司的财务运作产生重大影响。目标公司事后再向原股东追偿，很可能遭受原股东没有偿付实力，而最终遭受灭顶之灾。 二、股权收购中或有负债纠纷的案例 蒂森投资有限公司拥有大森有限公司100%的股权，2012年8月15日，奇胜有限公司、大地有限公司与蒂森投资有限公司签订股权转让合同，奇胜有限公司、大地有限公司以总价8000万元的价格整体受让大森有限公司100%的
5、股权，奇胜有限公司占80%，大地有限公司占20%。股权转让合同约定，大森有限公司的全部债权、债务已经得到充分全面的披露，大森有限公司100%股权转让后，对上述的全部债权债务由大森有限公司享有和担当。上述产权交易正常交割完成后，2013年6月15日，里美科技有限公司向大森有限公司提起产品质量责任诉讼，称其2012年5月出售生产的塔吊设备于2013年5月1日发生断裂，造成人身损害事故、企业停产，要求大森有限公司赔偿各项经济损失，法院认定该产品质量不合格，主要缘由是塔吊塔架钢材质量不达标所致。法院据此判决大森公司担当赔偿责任。大森有限公司已履行了全部赔偿义务，现奇胜有限公司、大地有限公司提起诉讼，请
6、求蒂森投资有限公司赔偿两原告经济损失9000余万元。在法院主持的调解程序下，原告最终与被告达成和解协议，被告向原告支付了8000万元经济赔偿金额。 在上述案例中，目标企业大森有限公司的产品存在紧要质量问题，且未向收购方进展披露，导致在股权交割后，因产品质量问题引发目标公司巨额债务，使收购方遭受巨大损失，不得不与原股权出让人进展看旷日许久的诉讼。在股权收购实务中，类似该案例的或有负债纠纷屡见不鲜，但却无法杜绝，终归还是或有负债的难以发觉难以预防所致。 三、股权收购中或有负债的前期审查 在股权收购实务中，应高度重视前期洽商阶段的财务、法律、商业等审慎性调查，以及早发觉目标企业中隐含的各种或有负债风
7、险。因为后续的交易构造设计、相应的风险限制手段、最终的协议签署，都以上述调查结论为依据，并围绕该结论绽开。审慎性调查的核心是通过各种渠道获得信息并分析信息，尽最大可能发觉目标企业可能存在的或有债务，重点可以从以下几个方面进展审查。 (1)注册资金是否到位。收购方在收购之前，首先必需明确目标公司原股东在投资该公司时注册资金已到位。否那么，在收购方成为新股东后，在目标公司与第三方的债务纠纷中，收购方将担当注册资金不实的股东责任。具体应审查公司设立时是否验资，验资报告是否真实合法。特殊需留意的是，作为注册资本投入的实物、房屋、土地、专利、商标是否合法验资、是否移交、是否办理产权过户。 (2)企业涉及
8、诉讼状况。对目标企业最近五年内已经完结且执行终了的诉讼有关材料、企业此时此刻正在进展的诉讼材料，应当谨慎审查。尤其对于通过和解协议了解的诉讼，更要加倍关注，务必确定和解协议在内容和程序上均合法、有效的，且已得到切实履行完毕。 (3)重大合同。对目前正在执行的及最近2年内已执行完毕的合同进展审查，包括购销合同、贷款合同、担保合同、租赁合同等。 (4)税收、规费。通过财务审计，确定目标企业纳税、避税行为的合法性，确定不存在偷税、漏税，欠缴政府规费状况。 (5)劳动法方面审查。对目标企业拖欠职工工资、社保、劳动爱惜等问题进展调查，并对解决问题所需费用进展预料。 (6)环境爱惜。环境法追究民事责任行为
9、是实行无过错责任原那么，政府对企业经营行为的环保硬约束越来越多。收购方必需对目标公司的经营活动是否符合环保要求进展审查，必要时可聘请专业人员或政府主管部门进展审查，以确保目标公司在过去及将来一段时间内不存在潜在的环境爱惜方面的纠纷。 (7)产品质量和消费者权益爱惜。目标公司的产品质量及效劳水平造成的或有负债较简洁被无视。收购方应对目标企业近年的理赔记录和消费者投诉记录进展审查，对其将来可能面对的有关产品质量法和消费者权益爱惜法而产生的诉讼及潜在的损害赌偿金额进展预料。 (8)企业规章制度的合法性及执行状况。公司规章制度中包含大量有关公司业务办理的程序，特殊需留意章程的修订程序、公司股东会、董事
10、会在内容和程序方面的合法合规等。 (9)企业运营资质。因各行各业运营资质迥然不同，所以对不同类型的企业审查内容也不一样，如生产性企业，需对企业经营所运用的专利权、商标权的合法性进展审查，而对房地产企业，需对企业经营房地产必需拥有的资质及主要经营工程所需的审批手续等进展审查。 (10)反垄断。假如是跨国并购，那么必需留意目标公司所在国有关反垄断规定，以免因违反相关法律而遭到潜在的诉讼或使经营行为受到限制。国内并购，假如有可能构成垄断，也应当及早向有关部门征询看法，做出慎重确定。 (11)因企业性质不同需关注的其他审查内容。目标企业如为收购上市公司，需依据证券法等相关法律法规对上市公司经营行为进展
11、法律审查。重点审查上市公司的信息披露的刚好性、真实性、精确性。假设目标公司为国有企业，要对企业职工安置、补偿作为进展重点审查。 四、股权收购中或有负债风险的限制和防范 经过前期审慎性调查，假如发觉或有负债的风险特殊紧要，已经超过了收购决策允许的底线，应当尽早停顿收购进程，退出本次交易。如有可能，也可以调整收购方式，改股权收购为资产收购，幸免或有负债风险。假如必需进展股权收购，可以通过合同设计、担保支配、交易调整等方式最大限度地降低或有负债的风险。具体做法如下： 一分层次签订交易合同，降低交易的推动本钱 很多时候，双方对交易条款的探讨深度不均衡，往往因为某一具体条款的分歧影响了交易的推动，须要推
12、倒重来，甚至造成交易失败。假如双方遵照按部就班的原那么，先签订框架协议，对保密事项、谈判进度、支付担保等条件作出根本支配，尽早开展披露和调查工作，在此根底上分层分项磋商交易微小环节，可以最大限度地降低推动本钱。假如收购双方不具备签订实质性合同的条件，可以用备忘录的形式记载历次谈判的工作成果，包括已经达成相同的看法和双方的分歧，便于推动谈判进程；必要时可以声明该等备忘录仅为记录双方的谈判进展，对各方没有约束力，减轻双方的顾虑。 二通过交易背景和目的条款约定适当的终止退出条件 在收购合同中记载交易背景和目的条款，有助于说明双方在本次交易中的共同目标和各自目标，证明各方除了解自己的交易目的外，对对方
13、的交易目的也有所了解。假如收购方须要盼望终止交易，可以援引合同法中“不能实现合同的目的”的规定和收购合同中的目的条款要求解除合同。 三在收购合同中约定定金条款和违约金条款增加违约本钱 收购合同的定金条款不能超过交易价格的20，在一方根本违约的状况下另一方可以要求执行定金罚那么。为便于区分履约瑕疵和根本违约，有必要在收购合同中对根本违约的状况作出界定。 违约金数额应当与违约方给对方造成的损失大致相当，假如过分高于实际损失，法院和仲裁机构可以进展调整，一般状况下违约金不宜高于实际损失的130。实务中证明实际损失一般难度很大，有必要保存收购磋商中双方对收购工程预期利润的共同认定，作为核定实际损失的参
14、考。 四要求原股东供应第三方的担保幸免事后追偿落空 假如原股东执行实力缺乏，或者原股东的执行实力不稳定，缺乏以使收购股东放心，可以要求原股东供应第三方担保。该担保可以是银行保函，第三方的信用保证最好是连带责任保证，也可以是第三方的财产抵押或者权利质押。假如设定抵押或者质押，应当约定抵押或质押合同签署后生效，抵押人和质押人有义务刚好办理登记手续，逾期视同违约行为。 五调整支付进度，尽量分期支付或者延期支付 收购股东发觉目标公司有未披露的或有负债，可以在目标公司担当责任的根底上依据收购合同的约定，要求抵扣未支付的相应交易价款。 六调整收购额度，改全部收购为局部收购 将全部收购改为局部收购后，原股东仍持有目标公司的局部股权，收购股东可以要求原股东以仍持有的目标公司的股权设定质押担保，一旦目标公司遇到或有负债风险，目标公司偿付后可要求原股东通过削减持有股权的方式进展补偿。 七调整收购进度，改一次收购为分期收购 经过诉讼时效爱惜期后，目标公司的或有负债风险将根本暴露，收购股东可以遵照约定接着再收购剩余股权。 八鼓舞目标公司的前管理层收购局部股权 假如目标公司的前管理层遵照市场价格收购局部股权，可以减轻前管理层的道德风险。收购股东可以要求目标公司的前管理层持有的股权锁定必需的期间参考诉讼时效期间，并为未披露的或有负债供应担保。
