《《合同法司法解释(二)》逐条解析——福建天衡联合律师事务所-廖文斌》由会员分享，可在线阅读，更多相关《《合同法司法解释(二)》逐条解析——福建天衡联合律师事务所-廖文斌（30页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、合同法司法解释（二）解析中国政法大学法学学士、民商法硕士、福建天衡联合律师事务所 廖文斌总体分析：合同法司法解释（二）是针对合同法实践中存在的突出问题，为了便于合同法的适用以及解决实践中所提出的问题而专门作出的解释。从本解释的相关规定分析，总体而言，本司法解释主要体现了合同法中的鼓励交易原则，同时也体现合同正义原则。在市场经济条件下，经济高速运转，流通加快，合同是财产流通以及财富增加的最主要的手段，长期以来我国对合同成立以及生效的条件规定过于严格，动辄得咎使合同归于不成立或者无效，使合同的效用没有发挥出来，打击交易主体的积极性，不利于财富流转以及增加，不利于市场经济的发展，统一合同法颁布以来，
2、虽然有所改观，但还存在一些问题，比如对合同成立或者生效的要件判断存在模糊，因此此次合同法的司法解释针对这些问题作出了解答，其尽量使合同成立或者生效，避免动辄得咎让合同无效，体现了鼓励交易原则，使合同真正成为市场经济经济发展的有效工具。同时，该司法解释也体现了合同正义的原则。合同正义是合同法的最基本最重要的原则，民法是“公平优先，兼顾效率”的私法，在本司法解释中，对格式条款的规制、情事变更原则的确立以及违约金规则的具体操作等都体现了合同正义的原则，体现了民法的人文关怀和终极关怀。当然，本司法解释虽然从整体而言体现了合同法的鼓励交易以及合同正义的基本原则，其出发点和立意是好的，但是其具体规则的设计
3、以及具体操作则是比较混乱的。下文，将具体分析一下每个条文的具体内涵价值以及缺陷等。一、合同的订立 本部分主要是针对司法实践中在合同订立上存在的争议和问题所作出的解答，该部分的规定体现了法律以及司法实践中当合同成立与否或者生效与否，尽量把合同解释为成立或者生效，体现了鼓励交易的原则。第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。分析：此规定参照的立法例有：德国民法典
4、第154条第1项：就契约所有之点，当事人未经合意，而依当事人一方或双方之意思表示，关于此点须经合意，而有疑义时，推定其契约不成立。此时关于个个之点之合意，虽于书面记载之，亦不生效力。瑞士债务法第二条规定：当事人就契约重要之点，意思已趋一致，纵对于从属之点加以保留着，亦推定不妨碍其契约之拘束力。对于保留之从属之点，意思不一致时，法院可依行为之性质裁决之。前而项之规定，关于契约方式之规定，不适用之。我国台湾地区“民法典”第153条第2项规定：当事人对于必要之点，意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立。关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。此条解决的是
5、合同成立与否的问题。合同成立经当事人通过要约、承诺、反要约等一系列讨价还价的过程后，取得意思表示的合致而成立。实践中，当事人双方往往对合同的重要条款进行了协商以取得合致，但出于各种原因，比如所考虑到交易成本的原因或者由于疏忽等，但非重要条款往往没有协商或者规定，这就给当事人以及争议解决机关提出了疑问，该合同是否成立，如果径此认为合同不成立，则对当事人、对经济发展皆属不利，但若认合同已成立，则法律依据何在，法理依据何在，此甚值思考。传统合同法理论认为，当事人只要对合同的主要条款达成合致，即可认为合同成立，对于次要条款对合同影响不是很大，可由当事人协商或让诸合同法的任意性规定而由其进行合同漏洞的填
6、补。关于合同条款的重要与否，如上述，我国地区立法区分为“必要之点”和“非必要之点”，关于“必要之点”与“非必要之点”的判断，郑玉波先生认为，“自应依契约之种类及其具备情形而定，一般而言，契约之要素，例如买卖契约之移转财产权及支付价金两者，则为必要之点。他如瑕疵担保、履行地、履行期等，所谓契约之常素或偶素则为非必要之点。王泽鉴先生亦认为，“所谓必要之点指某种契约所不可缺少的原素（要素），如在买卖，为标的物及其价金；在雇佣，为劳务之提供及报酬。所谓非必要之点，包括常素(即某种原素常构成某种契约的内容，如出卖人之瑕疵担保)及偶素（即某种法律事实，因当事人特别表示，而成为契约之内容，如附条件及期限）。
7、因此，本条第一款规定参照相关立法例以及理论，规定当事人只要对必要之点达成一致，且当事人未另有规定或者法律未另有其他规定（尊重当事人意思自治以及法律的强制性规定效力优先），则合同即可成立，而对于非必要之点则让诸当事人协商或者由任意性规定补充，实具有重要意义。但是第一款规定过于绝对，对必要之点的范围进行列举过于绝对，应具体问题具体分析。但总体而言，第一款起到了鼓励交易的作用。至于第二款，主要是对于非必要之点如何解释内容如何确定的问题。根据该条规定，对于非必要之点，首先尊重当事人的意思自治，由其协商解决，若解决不了，则让诸合同法的任意性规定。这对于合同争议的解决以及当事人利益具有重大的意义。但对于“
8、当事人达不成协议”这个规定应进行分析。此“达不成协议”是于合同成立前还是成立后就条款具体内容达成不协议。如果是成立前，则当事人已经具合同的条款达不成协议了，虽然必要之点，但可能于当事人利益重大，如若认其合同亦成立，则置当事人意思于不顾，甚不当；如若认其是于合同成立后，对具体事项达不成协议，则合同法已提供相关的解释方法，于此司法解释在予以规定，似有“画蛇添足”之嫌。故拙见以为，应参照我国台湾地区的相关归定，而认其为，若当事人于合同成立前对相关的非必要之点“未经表示”者，则根据必要之点的具体情况而认其合同已成立，对非必要之点在合同成立由当事人进行协商或者适用合同法的任意性规定。若已进行表示而未达成
9、协议的，则表明当事人对合同的相关内容没有达成合意，故认合同尚未成立。第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。分析：本条规定涉及到所谓的“事实合同关系”的相关问题。主要是解决当事人未遵照典型的要约承诺方式而进行的法律行为的效力问题，亦即其是否是合同的一种订立方式，是否能够有效地成立合同。传统的民法理论认为合同仅能依当事人的意思合致而达成。若当事人之间的合同出现效力问题，则只能求诸不当得利等加以解释。德国学者豪普特对此提出批评，认为此乃固步自封，不能解决
10、问题，乃提出一项心的理论，认为认为在若干情形下，合同关系亦可因一定的事实过程而成立，当事人的意思如何，在所不问。这种因事实过程而成立的合同关系，称为“事实的合同关系”，其特点在于，其成立的要件事实并非当事人的合意，而是另有独特的要件事实。豪普特教授并将其类型化为“基于社会接触而产生的事实的合同关系”、“基于团体关系而产生的事实的合同关系”、“基于社会给付义务而产生的事实的合同关系”。对于该理论的态度，学界意见不一，有肯定之者，有否定之者。韩世远教授认为，“在现代社会中，近代法上所赋予私法主体的平等、自由等基本属性已有很大改观，格式合同的大量使用、交易能力不平等和某些行业垄断的存在，成为不争的事
11、实，个人意思的实际射程与传统理论中的利息那个模型已有相当差距，由此引发一些现实问题，仍按传统的意思理论，只能做拟制的解释，必然具有相当不自然的缺陷，甚至有些现象根本无法依意思理论作出解释。面对这种意思理论解释乏力的现实，按照事实的合同关系理论，的确可以比较灵活地解决这些新的现实问题。”，但，其亦认为，“我国固有的法律框架并没有接纳事实的合同关系，而是按照侵权行为、不当得利、无因管理、缔约上过失等制度解决问题”。针对“事实合同关系”建立基础的“社会典型行为理论”，王泽鉴教授认为，“社会典型行为说的最大贡献，在于指出在现代社会大量交易行为的事实规范性，但此亦为弱点的所在。社会典型行为虽可作为认定意
12、思表示的标准，但其本身并不具有发源性。实际上，民法古典的要约及承诺缔约方式，尚足以应付社会典型行为说所欲克服的问题”，其举的例子甚有说服力，“例如，搭乘公车，可解释为系默示订立有偿运送契约的意思表示；当事人一方面利用他人提供的给付（如在停车场停车），一方面却表示不欲支付对价时，得认此项表示与实际行为矛盾，不生效力，其契约仍可成立，或依不当得利规定加以处理。”依拙见，对王泽鉴教授的看法殊为赞同，盖若原来的理论足以覆盖新的事实，足以与时具进，或者虽无明文规定，但可以通过解释或者拟制加以适用，则没有必要破坏原有的法律体系，造成法律体系的紊乱，似此则仅为创新而创新而标新立异，实没有实际作用和价值。故，
13、拙见以为，“事实合同关系理论“不足采也。本条正是对此方面问题作出的回应，从本条规定的“但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的”，按照字面解释，法律认可在此种情形下，双方当事人有意思表示的体现，即合同关系是当事人意思表示的合致，法律拟制当事人是通过要约承诺方式订立合同的，因此，从此规定，可看出我国立法及司法实践中是不承认“事实的合同关系”的，因为，“事实的合同关系”中没有当事人的意思表示或者有当事人的意思表示，但其意思不具有任何意义，而该条规定明定当事人之间具有意思表示。同时，结合该条规定的“其他方式”，通过体系解释，也可认我国不承认“事实的合同关系”，合同法第十条规定，当事人可以通
14、过口头书面或其他方式订立合同，此口头或者书面承载的是当事人的意思表示，同理，把其他方式与口头书面并列规定，其具有等质性，故其亦为意思表示之承载体，所有在理论上所谓的“事实合同关系”中是含有当事人意思表示的。当然，鉴于特殊法优于一般法、法律优于司法解释，法律对此有特别规定的，当然应以法律为准。综述，我国是不承认事实合同关系的，此殊值赞同。第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。分析：本条规制的悬赏广告的相关问题。我国立法中并没有对悬赏广告的相关规定，而司法实践中悬赏广告的存在是比较普
15、遍的，比如征集创意、悬赏寻找证人等，因此对悬赏广告就存在法律适用的空白。因此，本次司法解释对悬赏广告的问题进行了相关的规定。对于悬赏广告大陆法系的很多国家和地区都有相关的规定。相关的立法例有：德国民法典第657条规定：以广告声明对于为某行为尤其产生某结果之人给予一定报酬者，对其行为人付给付报酬之义务。行为人不知其有广告而为该行为时亦同。第659条规定：为广告所定之行为有数人时，仅最初为其行为之人，有受报酬之权利。数人同时为该行为时，各依平等比例取得报酬，但报酬之性质不能分割，或依广告之内容，仅许一人取得者，以抽签定之。第660条规定：1、数人合作取得悬赏所约定之结果时，悬赏人应将报酬，考虑个人
16、所参加取得结果所起之作用，按公平原则衡量，分配给各人。2、分配显然不公平时，无拘束力；得依法院判决确定分配。如应证人中一人不承认分配有拘束力时，悬赏人在应证人间自己对其权利之争执最后解决前，有权拒绝履行义务；但应证人各人均得为全体应证人请求将报酬提存。我国台湾地区“民法典” 第164条规定：以广告声明对完成一定行为之人给与报酬者，为悬赏广告。广告人对于完成该行为之人，负给付报酬之义务。数人先后分别完成前项行为时，由最先完成该行为之人，取得报酬请求权；数人共同或同时分别完成行为时，由行为人共同取得报酬请求权。前项情形，广告人善意给付报酬于最先通知之人时，其给付报酬之义务，即为消灭。前三项规定，于不知有广告而完成广告所定行为之人，准用之。第164- 1条规定：因完成前条之行为而可取得一定之权利者，其权利属于行为人。但广告另有声明者，不在此限。第165条规定：预定报酬之广告，如于行为完成前撤回时，除广告人证明行为人不能完成其行为外，对
