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1、逮捕制度的新规定及其司法应用 摘要：新刑诉法对逮捕制度做了较大幅度修改：一是细化了逮捕条件，二是改革了审查逮捕程序，三是延长了检察机关自侦案件审查逮捕的时间，四是提出了捕后羁押必要性审查要求，五是明确了捕后将嫌疑人、被告人送看守所羁押应及时通知家属。正确理解、适用这些规定，对于贯彻新刑诉法关于逮捕强制措施的司法改革，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益具有重要意义。为此，检察机关应积极应对，构建相关的工作机制。关键词：逮捕；新规定；应用一、新逮捕条件的理解应用新刑诉法修改逮捕条件主要基于三点考量因素：一是逮捕必要性规定过于笼统，实践中难以把握；二是逮捕条件缺乏程序性因素；三是逮捕适用率过高。1
2、102为解决这一问题，刑事诉讼法修正案将逮捕分为绝对逮捕（法定逮捕）和相对逮捕（裁量逮捕）两种司法审查模式。与之相对应，将逮捕必要性要件分为绝对有逮捕必要（5种情形）和相对有逮捕必要。（一）新逮捕条件的解读新刑事诉讼法关于逮捕条件的规定有3款内容，3款内容之间总体上采取了从一般规定到特别规定的方式。即逮捕条件在保留原有三要件模式（证据要件、刑罚程度要件和逮捕必要性要件）的前提下，着重细化了逮捕必要性要件。第1款规定明确了社会危险性的5种情形，着重强调对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕措施必须满足“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”这一条件。社会危险性具体包括罪行危险性（如有危害国家安全、公共安
3、全或者社会秩序的现实危险）和人身危险性（如有可能实施新的犯罪，可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的，等等）。社会危险性与逮捕必要性的关系可理解为：采取非羁押措施能够防止发生社会危险性的，视为没有逮捕必要性；不能防止发生社会危险性的，视为具有逮捕必要性。因此，这里的社会危险性应包括两个方面含义：一是具有法律规定的社会危险性，二是采取取保候审不足以防止发生这种社会危险性。2二者同时具备，才能适用逮捕措施。因此，对于具备第1款规定的5种情形的犯罪嫌疑人、被告人，并不能必然适用逮捕措施，而是首先应考虑适用取保候审措施，只有在适用取保候审不足以防止发生社会危险性的，才能认定为有逮捕必要，进而考虑适
4、用逮捕措施。需要注意的是，这5种情形应解释为“提示性规定”，此外的其他情形，如刑事和解、犯罪中止、有赌博恶习等，虽没有被明确指出，但也属于社会危险性的考量因素，需要司法人员认真总结。第2款规定属于法律拟制的绝对逮捕。将“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”、“曾经故意犯罪”、“身份不明”作为法律特别规定，直接适用逮捕措施。从实质意义上讲，这3种情形均可理解为“有逮捕必要”，但由于立法将其单独作为一部分，因此在解释上应有所不同，即具备这3种情形的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关没有自由裁量权，应直接适用逮捕措施。第3款规定属于变更强制措施性质的裁量逮捕。犯罪嫌疑人、被告人虽被采取取保候审、监视居住措施，但
5、如果违反相关规定“情节严重”的，则“可以”变更为逮捕措施。从实质意义上讲，该规定属于“逮捕必要性”的变更，即以前采取取保候审、监视居住足以防止社会危险性发生，后发生变化，司法人员可以根据案件具体情况决定是否变更为逮捕措施。（二）新逮捕条件的适用根据上述理解，刑事诉讼法修正案将逮捕分为绝对逮捕（法定逮捕）和相对逮捕（裁量逮捕）两种司法审查模式。1.绝对逮捕模式。绝对逮捕模式是指符合刑诉法规定特定情形的犯罪嫌疑人、被告人，检察机关必须批准（决定）逮捕，没有任何自由裁量权。新刑诉法第79条第2款明确规定了绝对逮捕的条件。根据法律规定，绝对逮捕分为以下3种情形。（1）有证据证明有犯罪事实+可能判处10
6、年有期徒刑以上刑罚的；（2）有证据证明有犯罪事实+可能判处徒刑以上刑罚+曾经故意犯罪的；（3）有证据证明有犯罪事实+可能判处徒刑以上刑罚+身份不明的。2.相对逮捕模式。相对逮捕模式是指符合刑事诉讼法规定特定情形的犯罪嫌疑人、被告人，检察机关可以批准（决定）逮捕，是否适用逮捕措施，检察机关具有一定的自由裁量权。新刑诉法第79条第1款和第3款分别规定了相对逮捕的情形，可分为3种情形。一是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审是否足以防止发生社会危险性，需要办案人员根据案件的具体情形综合判断后做出决定：对采取取保候审不足以防止新刑诉法第79条第1款规定的5种情形
7、的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕，否则，应适用取保候审等非羁押措施。在司法实践中，为使这种审查判断更加规范化，可建立逮捕必要性评估模型，将逮捕必要性的相关因素及其影响力进行量化，按照一定的规则，得出嫌疑人是否有逮捕必要的结论。二是犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的情形。现行法律并没有明确规定“情节严重”的具体条件和内容，可参照人民检察院审查逮捕质量标准的相关规定执行。此外，根据立法精神，“可以予以逮捕”的规定决定了即使违反规定情节严重的，也不一定适用逮捕措施。在实践中，检察机关和侦查机关可以根据当地的区情，结合以往的司法经验，联合制定“情节严重、需要提请逮捕”的案件标准
8、。符合标准的，侦查机关应按照一般程序提请检察机关审查批准逮捕，检察机关有最终的审查决定权。二、逮捕决定程序的理解应用新刑事诉讼法第86条增加了讯问犯罪嫌疑人、询问诉讼参与人、听取辩护律师意见的程序要求，将司法规范资料来源于2010年10月1日最高检、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定。的内容吸收其中。此项改革有利于司法机关全面了解案情，准确查明案件事实，正确掌握逮捕标准，及时发现侦查监督线索，维护犯罪嫌疑人的合法权益。同逮捕程序一样，我国逮捕必要性的审查面临行政化、审批化特征的质疑。在国外，羁押必要性司法审查的程序大致有两种。一是英美式的听审程序或听证程序，法官听取控辩双方言辞辩论意见
9、后作出决定（包括法国、意大利），二是德日式的书面审查加讯问被追诉人的程序。3102从新刑诉法修改内容看，我国倾向于借鉴后一审查程序。 （一）讯问犯罪嫌疑人新刑事诉讼法第86条第1款规定：人民检察院在审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人。有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人。（1）对是否符合逮捕条件有疑问的；（2）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（3）侦查活动可能有重大违法行为的。该规定将讯问犯罪嫌疑人的标准区分为“可以讯问”和“应当讯问”两种情形，在立足于保障犯罪嫌疑人权利的同时，又照顾了审查批准逮捕时限短的现实，同时还有利于发现侦查监督的线索。1.对是否符合逮捕条件有疑问的。即办案人员对犯罪
10、嫌疑人是否符合逮捕条件不确定，具体包括嫌疑人是否构成犯罪不确定，是否可能被判处徒刑以上刑罚不确定，是否有逮捕必要不确定。2.犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的。贯彻落实该规定，其关键是确定这种“要求”的转达部门。鉴于侦查机关（部门）与犯罪嫌疑人有过直接接触，其要求当面陈述的内容很可能与侦查机关（部门）存在利害关系，因而不易确定为转达部门，但是被采取取保候审、监视居住的除外。实践中，检察机关可以将检察机关驻监所检察室作为转达部门，批捕部门与其制定信息通报制度。3.侦查活动可能有重大违法行为的。该情形即涉及到犯罪嫌疑人的权利保障，也涉及到审查批捕阶段的非法证据排除。在实践中，可以将该规定与新刑诉法
11、第55条规定相结合，调查核实侦查人员是否存在非法收集证据的情形，进而决定是否适用逮捕措施。具体调查核实可由反渎部门、公诉部门和侦监部门共同负责。此外，鉴于新刑诉法规定与最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定（以下简称规定）存在不一致之处，应区分情况不同对待。在时间方面，新刑诉法生效后、规定全面修改之前，应按照新刑诉法规定办理；在内容方面，规定更严格的（如“犯罪嫌疑人系未成年人的，应当讯问未成年人”），可以按照规定办理。在程序方面，因新刑诉法没有具体规定，在不违反新刑诉法规定的前提下，应当按照规定办理。（二）询问诉讼参与人新刑事诉讼法第86条第2款规定：人民检察院审查批准逮捕
12、，可以询问证人等诉讼参与人。在实践中，开展询问即可根据案情审查需要主动进行询问，也可以根据犯罪嫌疑人、证人等诉讼参与人或者侦查机关的要求进行询问。（三）听取辩护律师意见新刑事诉讼法第86条第2款规定：人民检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。在实践中，贯彻落实这一规定应结合新刑诉法第33条第4款“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关”进行。检察机关也可以跟侦查机关建立信息互通制度，及时了解侦查机关掌握的犯罪嫌疑人律师情况。必要时可以直接跟辩护律师联系，听取意见。听取意见的方式既可以是直接会见交流，也可以是提供书面材料和
13、意见。在实践中，为了将这一改革深入贯彻执行，必须做好以下几个方面工作。（1）检察机关受理案件时，要求侦查机关移送有逮捕必要性的证据材料。（2）告知犯罪嫌疑人及其近亲属有证明无逮捕必要性的权利。（3）书面审查加讯问听取方式。审查双方提交的羁押有无必要性的书面意见和证据，对犯罪嫌疑人进行讯问，听取犯罪嫌疑人及其家属、辩护律师的意见。三、捕后羁押必要性审查制度1996年刑事诉讼法虽然对侦查机关侦查羁押期限、人民检察院审查起诉期限、人民法院办案期限作了明确规定，但对于人民检察院在延长侦查羁押期限、审查起诉期限、办案期限、人民法院延长办案期限、如何审查羁押必要性都缺乏明确规定，导致实践中司法机关决定延长
14、羁押期限或者办案期限时，对犯罪嫌疑人是否还具有社会危险性、终止羁押是否会妨碍刑事诉讼继续进行考虑不多，超期羁押问题严重。1114-115对此，刑事诉讼法修正案规定人民检察院应对捕后犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性继续进行审查。这对于完善我国的羁押制度，尊重和保障人权具有非常重要的意义。（一）捕后羁押必要性审查规定的解读新刑诉法第93条规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。此外，新刑诉法第95至97条均规定了相应的配套措施。我们认为，捕后羁押必要性审查规定包括
15、以下内容。一是捕后羁押必要性的审查主体。新刑诉法将检察机关作为捕后羁押必要性的审查主体。由于逮捕的决定机关不仅包括检察机关，还包括法院，因此，从字面上看，法院决定逮捕的被告人，其羁押必要性的审查判断也应由检察机关进行，但也有人持不同意见。此外，人们是采取“谁决定谁审查”的分散模式还是采取“检察机关审查”的统一模式也还存在分歧。我们认为，厘清捕后羁押必要性审查权的法律属性以及立法目的是解决这一问题的关键。捕后羁押必要性审查权不是一般意义的司法审查权，还具有法律监督权的属性，有利于检察机关发现侦查机关、法院的不当行为。此外，捕后羁押必要性审查的立法目的在于将不需要继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人解除羁
16、押，防止超期羁押。为避免同一决定机关（部门）“先入为主”，由其他机关（部门）审查更有利于实现这一目的。基于此，我们认为，检察机关应属于捕后羁押必要性的唯一审查主体，“谁决定谁审查”的分散模式不利于实现立法目的，在检察机关内部统一由决定部门之外的其他部门（如监所部门）审查更为合适。二是捕后羁押必要性的审查模式：主动审查还是被动审查。从立法文义来看，人民检察院既应依职权主动审查，又应接受犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申请，被动进行审查。在司法实践中，考虑到羁押必要性变化的概率以及检察机关目前的人力资源配置，可采取检察机关先告知犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人有启动这一程序的权利
