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1、、民事调解的意义按照传统的司法职能，法院应依据既存的法律规范解决具体个案，然而法治 的危机也必然会影响到法院的审判工作。首先，当前中国社会大转型的背景使得法律的滞后性日益凸显，法律修改的 速度往往赶不上经济社会发展的速度，法律所规定的情形往往涵盖不了社会发展 的全貌，法院审判有时甚至存在“无法可依”的困境。司法在国家政治架构中的职 能，决定了法院不能以法无明文规定为由对当事人的裁判请求置之不理，客观上， 法院需要借助司法裁量权解决新类型的诉讼。其次，国家法律与市民社会有时会显示出隔阂，审判的法律效果和社会效果 有时会发生二律背反的悖论结局，将司法机构推向“有法难依”的窘境。如果机械 地按法律规
2、范判案，也许会带来明显的不公平，所以一定程度上增加法律运用的 灵活性是需要的。随着社会生活的变迁和国家权力触角的扩张，旧的法律规范无 法适应社会的变化，为使法律跟得上实践的需要，立法机关开始了大规模的立法 活动，法律的数量日益激增。法律激增首先引发的危机是法律的确定性，即法律 的数量增多难免在各种规定之间存在着矛盾冲突，法官不得不在其中作出取舍。 在此情况下，“严格适用法律”的原则对法官而言就不能机械理解。再次，在法律跟上社会现实的步伐中，新的矛盾和危机也随之产生。法律激 增导致了法律秩序在深度和广度上远远超越了传统的疆域，国家权力深入到传统 的由公民自治的领域并发挥着积极的作用。立法机关越来
3、越频繁的立法活动，引 发了法律规范的激增，而行政机关凭借自由裁量权渐渐与立法机关的固有权限发 生了一定重合。法律日益深入社会生活的各个层面，发挥着无所不在的作用，任 何个人都不可能挣脱法律规范的约束。这些越来越细的规范出于社会利益的考 量，限制了权利主体的自由意志空间,法律与公民自由意志之间在特定场合下呈 现出矛盾状态。当法律随着社会变化而强化了对社会秩序的控制时，传统法治的 原则和法治本身的正当性又一次面临着深刻的危机。法院作为社会正义的最后捍 卫者，首当其冲地面临这种压力。另外，法院自身也面临因案件太多而引发的窘境。过多的诉讼给法院施加的 压力甚至会直接动摇司法公正的实现。为保证案件的公正
4、质量，对个案的司法投 入必须保证有一定的力量，如果过多的案件涌入法院，势必会造成司法资源紧张， 法院分配在每个案件上的资源就会减少。对个案的直接投入减少，发生错误的几 率就会相应增加，最终从整体上损害司法的公正性。因此，对国家而言，进入司 法裁判程序的案件必须被控制在一定范围之内，否则法院的正常运转就会被打 乱。传统法治理念要求下的程序功能，即严格适用实体法，已经无法满足现实发 展的需要，因此程序客观上需要产生新的功能以应对社会的变迁，调解以其特有 的功能进入了决策者的视野。结合办理过的一些案件，我深刻感觉到调解在以下 方面发挥着不可替代的作用：一） 社会学意义1. 促进社会控制机制的新旧转换
5、所谓社会控制，是指社会组织体系运用社会规范以及与之相应的手段与方式, 对社会成员的社会行为及其价值观念进行指导和约束, 建立和维护社会秩序的 过程。一定时期的社会控制模式是与一定时期的生产方式和生活方式相适应的。转型期的中国社会面临许多困难和问题，其中之一就是社会控制机制的转换 郭星华：走向法治化的中国社会我国城市居民法治意识与法律行为的实证 研究，载江苏社会科学2003 第 1 期，第 8186 页。和社会秩序的转变， 即法治秩序的建立和法律成为社会控制的主要手段。调解制度在中国源远流长， 由于它符合中华民族“和为贵”的观念而在中国历史上发挥了很大的社会控制作 用。在法治社会背景下，如何将这
6、一制度予以承继并发扬光大，对实现社会控制 机制转换的平稳性和有效性都十分重要。以法律为主要的社会控制手段，是法治化的必然要求。调解与审判一样，都 要服务于法的体系功能的发挥，即要依法调解。调整社会生活的规则不仅仅是制 定法，还包括地方习惯、道德、人情等社会规范，后者可称之为“活法”。在民事 纠纷这一与社会生活、人性人情、道德伦理密切结合的实践领域，在特定情况下， “活法”的调控效果比制定法法条更为显著，因为它们植根于民众内心，并构成了 他们生活的一部分。调解可以在制定法之外，适当参考援引地方习惯、道德、人 情等社会规范（前提是这些社会规范不违反强制法的规定和法治的精神），以缓 和各类矛盾。可以
7、说，调解已成为一种社会治理工具，制定法通过调解这一缓冲 装置实现了在基层社会的“软着陆”。制定法一边有限度地容忍民间习惯的继续存 在，一边在潜移默化中改造着旧的、传统的、落后的民间习惯，使现实生活逐步 符合现代法的规范和要求。市场经济的建立和发展，为民事调解制度提供了存在和发展的社会物质生活 条件。市场经济是法治经济，它要求法律确认市场主体独立自主地行使自己的自 由权利。当事人是自己利益的最佳维护者，最清楚纠纷事实，双方接受的方案是 接近利益平衡的。调解制度确认并尊重当事人的意志自由，赋予当事人合意解决 其纠纷的权利，正是顺应了市场经济的内在要求。另外，通过调解达成合意的方 案比判决更能获得可
8、接受性，毕竟合意是当事人意志的产物，人们没有多少理由 对自己的选择不满。2. 促进社会型救济的产生和广泛运用纠纷的产生往往是当事人认为自己的权益遭受了侵害而寻求权益救济途径 的一种过程。从这点上说，解决纠纷就是对认为受侵害的权益寻求救济的过程。 社会学上以权利救济主体为区分，将这一过程主要分为私力救济、公力救济和社 会型救济。私力救济俗称“私了”，是指在没有第三者协助或主持解决纠纷的情况下，纠 纷主体依靠自己的力量解决纠纷。私力救济的典型方式是和解，又称为交涉，是 指纠纷双方以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。如果纠纷主体一方以其 优势强行解决纠纷，则是压制而不是和解。由于和解是纠纷主体自
9、行解决纠纷的 方式，所以因和解而达成的解决纠纷的协议，其性质相当于契约，对于纠纷双方 具有契约上的约束力。公力救济是指由国家公权力介入解决纠纷。在民事纠纷中，公力救济最典型 的方式就是司法诉讼，即由国家审判机关通过相应的诉讼程序来直接审理案件纠 纷，认定争议事实，决定解决方案。公力救济因为是国家强制力直接介入公民社 会，在此过程中为了增强审判权力和判决结论的“合法性”，诉讼程序就凸显出独 特的重要性，“程序正义”往往与“结果正义”一样，具有重要的价值。私力救济与公力救济各有利弊。随着现代法治的发展，各利益主体对纠纷解 决过程的多元需求，调解包括人民调解、行政调解、社会调解和法院主导的司法 调解
10、，作为一种有效联结私力救济与公力救济的方式，促成社会型救济的产生和 广泛运用。在我国，人民调解、行政调解、社会调解和法院主导的司法调解是由 国家法律赋予职权的第三方参与组织的调解，达成的调解协议具有较强的效力。 其中，司法调解达成的调解协议效力最强，可以直接获得国家强制执行的保障， 对于人民调解、行政调解、社会调解等非诉讼调解达成的调解协议，我国立法也 有一个逐步承认协议效力的过程。2002年 11 月 1 日起施行的最高人民法院关 于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定第一条规定，“经人民调解委 员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协 议，具有民事合同性质
11、。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或 者解除调解协议”。最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工 作的意见提出，对在人民调解委员会主持下达成的调解协议，一方当事人反悔 而起诉到人民法院的民事案件，应当及时受理，并按照该司法解释的有关规定准 确认定调解协议的性质和效力。凡调解协议的内容是双方当事人自愿达成的，不 违反国家法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、第三人及社会公共 利益，不具有无效、可撤销或者变更法定事由的，应当确认调解协议的法律效力， 并以此作为确定当事人权利义务的依据，通过法院的裁判维护调解协议的法律效 力。2009 年最高人民法院发布了关于建立健全
12、诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠 纷解决机制的若干意见（法发200945 号），将非诉讼调解协议的效力统一明 确为民事合同性质，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。这就解决 了非诉讼调解与司法程序的有效衔接问题，并增强了非诉讼调解协议的效力。此 时，调解协议已经不是传统意义上无任何第三方强制力保障仅靠双方自觉履行的 私力救济的产物，而成为通过私力救济产生的结果由国家公权力作为保障执行的 一种社会型救济。（二） 伦理学意义1. 实现社会公平在伦理学看来，公平是正义的基础，甚至正义在某些场合下就是公平。公平 是指按照一定的社会标准（法律、道德、政策等）、正当的秩序合理地待人处事， 是制度、系统、
13、活动的重要道德品质，即让每个人得到应得的。公平包含公民参 与经济、政治和社会其他生活的机会公平、过程公平和结果分配公平。在大多数情况下，严格适用法律判决分配当事人的权利义务能实现公平，因 为法律的制定过程本就以公平为原则。但法律的严格适用也可能在个案中造成不 公平，这可能出于以下两种差异：（1）法律事实与客观事实的差异。法律事实 的认定受举证责任、证据规则的制约，在个别情况下可能无法还原客观事实；（2） 法律的规则性与具体实践的丰富多样性的差异。法律作为规则具有刚性、滞后性、 漏洞性，在特定情况下，难以解决实践中出现的新的、特殊的情况。判决必须严 格依据法律进行，难以在法律规定外考虑个案的公平性，而“调解更多是关注当 事人的实际状况和他们的具体要求，往往能够从客观上权衡利弊，寻找较为合乎 情理的解决办法。所以，当法律规范的严格援用实际上会带来有悖常理的后果时， 调解可以凭藉其衡平功能使案件得到圆满处理。”参见王建勋：调解制度的法 律社会学思考，载中外法学1997 年第1 期。这意味着在调解中，只要调 解人员能法理情并重，实现双方利益平衡，就可以摆脱事实的不确定性和规则的 僵化性，在个案中腾出更大的公平调整的自由空间。
