宪法学复习资料

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1、第一章 宪法学基本理论第一节 宪法的概念一、“宪法”一词的含义 宪法这个词，中国古代就有，例如尚书里说“赏善罚奸，国之宪法”。这个宪法就 是指典章制度。宪法在西方对应的词汇是constitution。Constitution元照英美法词典中的解释有四种：（1）章程；组织制度；（2）（基本、重要）法律；（3）宪法；（4）政体。二、两种意义上的宪法1. 形式意义上的宪法指以宪法为名称的那些规范性文件。例如 中华人民共和国宪法，美利坚合众国宪 法等等。2. 实质意义上的宪法就法律规范的内容而言所说的宪法。不拘泥于是否具有“宪法典”这个形式，是否具有 这个文本，在所不问。具备了宪法的实质内容，哪怕没有

2、宪法典这个文本，也可视为宪法； 不具备宪法的实质内容，哪怕有宪法典的文本，也不认为是宪法。三、宪法的形式特征1. 宪法的制定和修改不同于普通的法律。（1）宪法的制定和修改，一般是通过专门的制宪机关进行的，普通法律的制定只需要通过 立法机关进行。（2）宪法通过和修改的程序也不同于普通的法律，要遵循更严格的程序。 一般有几种情况：第一，由立法机关以绝对多数通过。例如美国宪法修正案要由三分之二的国会两 院议员或者三分之二的州立法机关请求，并且经四分之三的州立法机关或者四分之 三的州制宪会议批准，才能生效。第二，经全民公决。例如，法国1946 年宪法制定的程序，就是由全民投票表决后 才能通过。第三，制

3、宪或者修宪机关通过后，再由公民表决才能通过。如日本宪法。我国宪法的修改程序【宪法】 第六十四条 宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上 的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通 过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。2. 宪法具有最高的法律效力。第一，宪法是其他一般法律制定的基础和依据。也就是说，制定其他法律的时候，都要以宪法的规定为依据和基础。第二，宪法在一个国家的法律体系中具有最高的地位，高于其他一切的法律，其他一切法律都不能同宪法相抵触。第三，宪法是一切国家机关、社会团体和公民的根本行为准则。四、宪法的功能1

4、.对人的尊严和基本权利的保障“宪法是人民自由的宪章”马克思“宪法就是一张写着人民权利的纸。”列宁2. 对国家权力的限制。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”孟德斯鸠论法的精神限制权力的方法第一，把权力分为不同的部分，交由不同的机关来行使，从而使权力制约权力。“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外 来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理 被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教 导人们，必须有辅助性的预防措

5、施。”联邦党人文集第五十一篇第二，国家权力的行使以宪法的明文规定为限。对国家权力而言，宪法是授权规范和限权规范的统一。宪法中对不同的国家机关的权力作了明确划分和列举，各个国家机关只能行使宪法明确列举的权力，未列举的权力不得行使。第二节 宪法的分类一、成文宪法与不成文宪法 根据是否具有一部被称为宪法的规范性文件所做的分类，也就是有没有宪法典。如果有 就是成文宪法，没有就是不成文宪法。不成文宪法国家目前世界上只有英国、以色列和新西 兰。【英国不成文宪法的组成部分】第一，宪法性法律。 例如英国有权利请愿书人身保护令王位继承法国会法等，还有1998年通 过的人权法。第二，宪法惯例(conven tio

6、ns of the cons titution)。戴雪英宪精义书中翻译为“宪典”。所谓宪法惯例，是在长期的实践中形成的，由 公众普遍承认的，具有一定的约束力的习惯、传统、格言等。这种惯例不一定有文字规定， 但是长期被人们遵守，具有一定的约束力。第三，宪法判例。英国是普通法国家，适用判例法。根据遵循先例规则，先前的判决对法院以后处理相关 问题产生拘束力。例如，英国法院为了保护公民的人身自由免受非法侵害而发出的人身保护 令(writ of habeas corpus)制度；1765的判例确立了国务大臣无权签发逮捕令和批准搜 查带有煽动性的出版物，从而保护了公民的言论自由。三、钦定宪法、协定宪法与民

7、定宪法根据宪法制定主体所作的分类。 钦定宪法，是由君主颁布的宪法。例如1889年日本明治宪法，我国清末的钦定宪法大纲。 协定宪法，是指君主与人民或者议会共同协商而制定的宪法。民定宪法，是指由民选的机构如议会、制宪会议或者公民投票制定的宪法。现在绝大多数国 家的宪法属于民定宪法。四、规范宪法、名义宪法和语义宪法 美国宪法学家卡尔罗文斯坦以宪法的实施效果对宪法所做的分类。规范宪法(normative constitution),是指宪法规范在现实生活中发生实际法律效力的宪 法。名义宪法(nominal constitution),是说只是名义上存在，但在现实中不能发挥其规范性 的宪法。语义宪法(s

8、emantic constitution)，是指即使被使用，也是掌握权力者的宣传手段或者点 缀品的那种宪法。规范宪法“合身的衣服，并且经常被穿着的衣服。” 名义宪法“一件过于宽大而不合身，需要等待国民的身体成长的衣服。” 语义宪法“绝对不是真正的衣服，而只是一种化妆”。(人体彩绘？)五、近代宪法和现代宪法从宪法发展的历史来对宪法做的分类，一般的界限是1918年苏俄宪法和1919年德国的 魏玛宪法。近代宪法是指近代资产阶级革命胜利之后各国制定的宪法，立足传统的自由主义，比较 倾向保护传统的自由权利；现代宪法在此基础上有了新的发展，更加重视平等的价值，重视社会权利的保护。第三节 宪法渊源与宪法规范

9、一、宪法渊源宪法渊源，是指宪法的“法源” （source of law）,就是宪法的表现形式。（一）成文宪法典（二）宪法性法律 宪法性法律，就是由普通立法机关依照普通立法程序制定的带有宪法内容的法律。（三）宪法惯例宪法惯例，是指在长期的实践中形成的，由公众普遍承认的，具有一定的约束力的习惯、传 统、格言等。（四）宪法判例宪法判例，是指具有宪法诉讼机制或者类似机制的国家中，宪法审查（违宪审查）机关对有 关宪法问题所作出的判例。（五）宪法解释宪法解释，是指有权机关对宪法的基本原则、基本精神和具体规定的含义所做的解释和说明。（六）国际条约 国际条约是国际法主体之间就某一事项中各自的权利、义务所缔结的

10、书面协议。 二、宪法规范（一）宪法结构宪法结构，是指宪法典在内容上的体系和安排。 世界各国的宪法典有着不同的结构，从形式上来看，一般有三部分组成：序言、正文和附则。 从内容上来看，一般分为两大部分：组织规范（plan or frame of Government）和权利规 范（Bill of Rights）。1. 宪法序言 序言，是指宪法在正文之前，有一段叙述性的文字，一般是用来说明制定宪法的宗旨、 目的，制定宪法的经过，宪法的基本原则，宪法的地位，以及其他不便以条文形式规定的国 家政策。【宪法序言的效力】1. 陈述性语句与规范性语句：“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了

11、光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、 “三个代表”重要思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不 断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法 制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、 政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明、和谐的社会主义国家。”宪法序言中的陈述性语句对于我们理解规范性语句是能够提供帮助和指导的，因而宪法 序言总体上是具有效力的。事实上，宪法序言最后一自然段也确认了其效力：“

12、本宪法以法 律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果规定了国家的根本制度和根本任务是国家的根本 法具有最高的法律效力。”2. 宪法正文宪法正文主要分为四个部分：第一，总纲，主要规定宪法的基本原则、国家的基本制度。 第二，公民的基本权利和义务。主要规定了公民享有的基本权利和义务。 第三，国家机构。主要规定国家机关的组织、地位、任期、职权以及活动原则。 第四，国家标志。又称国家象征，规定国旗、国歌、国徽、首都。（二）宪法规范1. 宪法规范的概念 宪法规范，就是调整宪法关系并具有最高法律效力的各种规范的总和。宪法规范是宪法结构 的核心组成部分，也可以说宪法结构主要是由宪法规范组成的。2. 宪法规范的结构

13、同其他法律规范一样，宪法规范的结构也可以分为行为模式和法律后果两部分。 行为模式和法律后果是法律规范的构成要素。例如：刑法第264 条：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并处或者单处罚金”（盗窃罪）。 行为模式：禁止盗窃公私财物 法律后果：违反规定的，处以相应刑罚。宪法规范具有一定的特殊性，往往只规定了行为模式，而没有明确的法律后果。法 律后果一般在政治过程中体现，或者在宪法审查程序中予以判断和确定。 例如，宪法第三十四条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种 族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权

14、和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”【分析】这里就只例如，宪法第三十四条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住 期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。” 规定了行为模式，即满足一定条件的公民享有选举和被选举权。公民行使了这 种选举权的法律后果，是相应的公职人员例如人大代表被选举出来；没有客观上的 阻碍，不行使选举权，意味着权利的放弃；选举权利受到侵害，侵害人则可能构成 刑法上规定的“破坏选举罪”而受到刑罚制裁，如果是国家行为，还可能构成“违 宪”。3. 宪法规范的特征第一，根本性

15、和最高性。宪法规范是调整国家生活和社会生活各方面的根本制度、基本制度和基本原则，是国家各种 具体制度的最终根据和渊源。同时，宪法规范具有最高的法律效力，是其他一切法律规范的 最终效力依据。第二，原则性。宪法所规定的内容往往较为原则，与其他法律规范的具体性形成鲜明对比。第三，政治性。 宪法规范主要用于规范国家的权力运行和人权的保障，因此具有高度的政治性。这也是区别 于其他法律规范的重要特征。第四，稳定性和适应性。宪法规范和其他法律规范相比是相对稳定的，也具有较强的适应性。第五节 宪法的创制与修改一、宪法的创制 宪法的创制，就是指宪法的制定，拥有制宪权的主体按照一定程序起草、审议、通过宪 法的活动。（一）制宪权 制宪权就是制定宪法的权力。谁拥有制宪权？ 西耶斯第三等级是什么第一，制宪权属于国民，也就是当时的第三等级。第二，制宪权是最高的权力，它是没 有界限的，是至高无上的一种权力，只能服从自然法。第三，制宪权与宪法规定的权力是有 所不同的。第四，修宪权是制宪权的一部分。芦部信喜的制宪权理论 第一，制宪权是一种超实定法秩序的权力，但要受到一定的限制。宪法中保护人的尊严 和权利的规范，是宪法中的根本规范，构成制宪权的限制。也